CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1997-12331-01(49311)-2016

CONTRATO DE CONCESIÓN - Objeto / CONTRATO DE CONCESIÓN - Operación y prestación de servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado en el Distrito de Cartagena / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Termino / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD - No operó por presentación extemporánea de la demanda El presente debate versa sobre la presunta nulidad absoluta del contrato publicado el 21 de junio de 1995 que fue celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR (…) Ahora bien, en orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala precisa que, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual (…) Aun cuando se desconoce la fecha de suscripción del contrato sometido a examen, lo cierto es que en el plenario figura su texto completo insertado y publicado en la Gaceta Distrital No. 024 del 21 de junio de 1995, de manera que será esta la fecha que se adopte como referente para efectos del cómputo de la caducidad. (…) En esta línea se advierte que en el texto contractual se estableció un plazo de 26 años contados a partir de su perfeccionamiento. De allí resulta viable concluir que si tiene como fecha referente para este propósito el 21 de junio de 1995, se concluye que la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido, habida consideración de que la demanda se interpuso el 20 de junio de 1997, es decir, cuando aún no habían transcurridos los cinco años dispuestos en el

citado precepto normativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERAL 10 ARTICULO

136 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Factor Cuantía Le asiste competencia a esta Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones supero los 500 S.M.L.V, exigida en la ley 446 de 1998

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acreditada / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Puede ser presentada por cualquier persona A la luz de los dictados del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, la nulidad absoluta del contrato inicialmente podía ser alegada por las partes, por el Ministerio público o por el tercero que acreditara interés directo en el contrato(…) Con la expedición de la Ley 80 de 1993, por cuenta de la disposición contenida en su artículo 75 se suprimió el requisito orientado a la acreditación del interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato y se habilitó a cualquier persona para que enjuiciara su legalidad ante el Juez competente.(…) A partir de la reforma normativa al Código Contencioso Administrativo introducida a través de la expedición de la Ley 446 de 1998, el legislador regresó una vez más a los supuestos jurídicos de la compilación primigenia y al efecto prescribió que la formulación de la pretensión anulatoria del contrato dentro del marco de la acción contractual concernía a las partes, al Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo” (…) La presente demanda se interpuso el 20 de junio de 1997, fecha

en que ya se había promulgado la Ley 80 de 1993 que facultaba a cualquier persona, con o sin interés directo, para que, en ejercicio de la acción contractual, deprecara la nulidad absoluta del contrato, y antes de haberse expedido la Ley 446 de 1998.(…) La Sala encuentra que resultaba procedente resolver de fondo las pretensiones invocadas por el actor, aunque no fuera parte de los extremos co-contratantes, tal como lo consideró el a quo, de tal suerte que lo mismo ocurre en relación con los argumentos de alzada por él propuestos.(…) La Sala halla legitimados en la causa por pasiva al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y a la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR, dada su calidad de partes co-contratantes dentro del negocio jurídico sobre el cual recae la solicitud de nulidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO ARTICULO 87

REFORMADO POR EL ARTICULO 17 DEL DECRETO 2304 DE 1989 – LEY 80 DE 1993 ARTICULO 75 – LEY 446 DE 1998

INTERVENCIÓN DE TERCEROS PROCESALES EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD - Coadyuvancia / COADYUVANCIA - Puede llegar a constituir una anomalía procesal La intervención de terceros en los procesos contenciosos de simple nulidad se encuentra parcialmente regulada en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo. En ese mismo precepto se consagró que la intervención de terceros en procesos contractuales o de reparación directa se sometería a las normas del Estatuto de Procedimiento Civil. (…) De igual forma la Sala observa que en el escrito de

coadyuvancia no se pretende nada distinto que la revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo razonamientos similares a los expuestos en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandante. (…) Aunado a lo advertido y aunque la ausencia de pronunciamiento expreso frente al escrito de coadyuvancia podría constituir una anomalía procesal, no puede perderse de vista que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las irregularidades del proceso que no constituyan causales de nulidad, como ocurre en este caso, se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente a través de los recursos procedentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 146,

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTÍCULO 140

TIPOLOGIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Elementos esenciales / FINALIDAD DEL CONTRATO - Garantizar la prestación del servicio público en el Distrito de Cartagena Esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro diferente.(…) Aun cuando la celebración del contrato que ocupa la atención de la Sala, en primer lugar, fue autorizada por el Concejo bajo el rótulo de “contrato de delegación” y, una vez celebrado, fue denominado “de gestión”, ciertamente, tanto de los antecedentes que

precedieron su suscripción, como del contenido de las prestaciones descritas en el Acuerdo No. 05 que instrumentó la autorización otorgada por el Concejo Distrital, y del contenido inmerso en las obligaciones detalladas propiamente en el texto contractual que se acaba de referir, emerge con claridad que en realidad su tipología se identificó con la de un contrato de concesión para la operación y prestación de servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado en el Distrito Cartagena CONTRATO DE CONCESIÓN – Elementos esenciales Para desentrañar los elementos esenciales del contrato de concesión, la Sala acude al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues sin perjuicio de que ese no sea el régimen aplicable al contrato, no puede dejarse de lado el hecho de que fue esa compilación la que de manera general definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: de un lado, otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; de otro lado, encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público.(…) En ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. (…) Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación

del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 ARTICULO 32 NUMERAL 4

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA – Finalidad La finalidad perseguida con la celebración del contrato no fue otra que la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público en el Distrito de Cartagena, a través de la creación de la sociedad de economía mixta que habría de reemplazar las funciones asumidas en un inicio por la desaparecida entidad oficial Empresa de Servicios Públicos Distrital de Cartagena.(…) Sobre el particular se reitera que con independencia de la denominación que se le hubiere asignado al contrato autorizado en el texto del Acuerdo, ciertamente su objeto quedó claramente definido en ese mismo documento como aquel en virtud del cual la sociedad creada asumiría la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, funciones que fueron precisamente las que se concretaron a cargo de la sociedad de economía mixta en el contrato posteriormente celebrado. CREACIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA – Facultades otorgadas al alcalde / REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS – Regulación legal Debe precisarse que para la época en que se expidió el Acuerdo No. 05 del 11 de marzo de 1994, por medio del cual se suprimió la Empresa de Servicios Públicos Distrital de Cartagena, se autorizó al Alcalde para crear la sociedad de economía mixta

y para celebrar el consecuencial contrato para conceder a esta última la operación del servicio público,(…) El régimen contractual de las entidades estatales que prestaran servicios públicos domiciliarios, por regla general, no estarían gobernadas por el Estatuto de Contratación del Estado, salvo algunas eventualidades expresamente consagradas por el legislador. (…) Por tal razón el contrato bien puede enmarcase dentro del supuesto contemplado en el ordinal 39.3 el cual establece que “Los contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y el goce de los bienes que destina a prestar los servicios públicos se deben regir por la normatividad del derecho privado” en referencia, en atención a que se trató de una concesión distinta de las descritas en el ordinal 39.1 el cual establece que “Los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, el régimen aplicable sería el de la ley 80 de 1993”(…)En eventos como este el régimen contractual habría de corresponder al contenido en las normas del derecho privado. FACULTADES PRO TEMPORE CONCEDIDAS AL ALCALDE DE CARTAGENA / Competencia del alcalde encargado / FUNCIONES - Celebrar contratos a nombre del ente territorial Se precisa la necesidad de acotar de entrada que la autorización para celebrar contratos otorgada al Alcalde por parte del Concejo Distrital halla su génesis normativa en el articulo 313-3 de la Carta Política, con sujeción a la cual a esta Corporación Pública le corresponde “Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pto tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.(…) Con apego a lo

dispuesto en el artículo 315 y 367 de la Constitución Política, al Alcalde le asiste, entre muchos otros, el deber de asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo y el de cumplir los acuerdos del Concejo de conformidad con los acuerdos respectivos y con arreglo a la Ley 80 de 1993 se le asigna la función de celebrar contratos a nombre del ente territorial. (…) como se anotó, la competencia del Alcalde para celebrar contratos emana directamente del orden superior, lo que de suyo impide que otro órgano le delegue una función que ya le fue concedida al mandatario distrital por el legislador y que constituye el fundamento para el válido ejercicio de sus competencias en la celebración de contratos.(…) La comprensión que merece la disposición analizada debe atender exclusivamente a aquella según la cual el Concejo dispensó al Alcalde una autorización para celebrar el contrato de concesión y no bajo el entendido de que constituyó un acto de delegación para ese mismo propósito.(…) La ausencia de autorización pro-tempore del Alcalde para la suscripción del contrato son infundados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA ARTICULO 313 CONSTITUCIÓN POLITICA ARTICULO 315 Y 367 LEY 80 DE 1993 ARTICULO 11

CONTRATO DE CONCESIÓN - No resultaba imperativo adelantar el procedimiento de licitación pública para la escogencia del concesionario Al examinar el régimen normativo que informó el contrato de concesión suscrito entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la sociedad Aguas de Cartagena - Acuacar S.A E.S.P. ACUACAR , se evidenció que tanto para la época de conformación de la

sociedad de economía mixta que fungiría como concesionaria, como para la fecha en que se celebró el negocio jurídico bajo análisis, ya se había promulgado la Ley 142 de 1994, normativa que en su artículo 39 reguló los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos y determinó que este tipo de contratos de concesión, quedaría sometido al imperio del derecho privado.(…) Para la escogencia del concesionario no resultaba imperativo adelantar el procedimiento de licitación pública regulado en el Estatuto de Contratación Estatal como equivocadamente lo insinúa el libelista. (…) Ya que el ente territorial, ciertamente, adelantó una convocatoria pública para escoger al que habría de fungir como su socio operador y que una vez seleccionado procedió a conformar la sociedad de economía mixta con la participación del mencionado adjudicatario y de capital del Distrito, al cabo de lo cual, seis meses después, celebraron el contrato de concesión.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 13001-23-31-000-1997-12331-01(49311)

Actor: ALCIDES ARRIETA MEZA

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

Temas: NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO – Tipología contractual / Régimen

normativo / Autorización pro-tempore conferida por la Corporación Pública al Alcalde Distrital para la celebración del contrato. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la Sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expresado en el aparte considerativo de esta providencia. “TERCERO: Abstenerse de condenar en costas. “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 20 de junio de 1997, el abogado Alcides Arrieta Meza, actuando en nombre propio, presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato celebrado1 entre el ente territorial demandado y la sociedad Aguas de Cartagena S.A.

E.S.P. ACUACAR para la gestión integral de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en esa ciudad. Igualmente, solicitó que se declarara la nulidad del numeral 1.2 de la cláusula primera del mencionado negocio jurídico.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El 21 de junio de 1995, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la sociedad

Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR celebraron un contrato de gestión integral, en virtud del cual la sociedad, por su cuenta y riesgo y en representación del Distrito, mantendría, operaría y explotaría todos los edificios, máquinas, bienes y redes de la contratante, detallados en el anexo respectivo, para captar, procesar, transportar y distribuir el agua potable dentro de la zona y linderos descritos en el negocio y para captar, transportar y disponer de las aguas residuales en las mismas condiciones anteriores. 2.2. Se indica en la demanda que el contrato de gestión integral en referencia se celebró contra expresa prohibición legal, debido a que se suscribió por fuera de los límites temporales concedidos a través del Acuerdo Municipal No. 05 del 11 de marzo de 1994.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora adujó que el contrato de gestión integral atacado se encontraba viciado de nulidad por haberse configurado las causales previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Al efecto indicó que la celebración del contrato había excedido el lindero temporal fijado por el Acuerdo No. 05 del 11 de marzo de 1994. En ese sentido, alegó que la facultad 1 En el texto contractual aportado al plenario no se evidencia la fecha de su suscripción. otorgada al Alcalde de Cartagena por el Concejo Distrital para suscribir el acuerdo negocial expiró el 31 de diciembre de 1994, sin que hasta esa fecha se hubiere perfeccionado el respectivo convenio.

Agregó que la tipología del negocio jurídico signado correspondía a la de una concesión, circunstancia que se oponía a lo dispuesto en el mencionado Acuerdo No. 05, a través del cual se autorizó al mandatario distrital para que celebrara un contrato de delegación o administración delegada. Advirtió que la contraprestación acordada resultaba superior al valor del usufructo de los bienes concedidos, a la par con lo cual sostuvo que el acto del Concejo no había autorizado el provecho de los bienes del Distrito, a título gratuito. Señaló que la conducta de los extremos co-contratantes se encaminó a refrendar el contrato bajo examen a partir de la suscripción de la promesa de contrato de sociedad elevada por la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR, cuestión que resultaba inadmisible dado que este último acto no podía prorrogar las facultades perentorias conferidas por la Corporación Pública.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 18 de julio de 1997, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma al demandado Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y también a la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.

ACUACAR, por cuanto a esta última habría de asistirle interés directo en el resultado del proceso. 4.2. Por auto del 13 de septiembre de 2007, la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda 5.1. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena Mediante escrito allegado dentro del término legal, el ente territorial ejerció su derecho

de contradicción. En primer término, se refirió a los argumentos fácticos de la demanda e indicó que unos eran ciertos y otros carecían de veracidad. Como razones de su defensa, expuso que si bien la autorización contenida en el Acuerdo No. 05 de 1994 se encontraba vigente hasta el 31 de diciembre de 1994, ciertamente ese espacio temporal se había dispuesto con el único fin de constituir una sociedad de economía mixta con participación de capital público y privado, situación distinta a la celebración del contrato de gestión integral para cuyo propósito no existió una limitante de esa naturaleza. Precisó que el contrato sometido a análisis no correspondía a una concesión en atención que el Distrito conservaba la responsabilidad del servicio frente al usuario. En relación con el supuesto usufructo gratuito de los bienes del Distrito, explicó que tal afirmación contrariaba la realidad contractual, habida consideración de que en el negocio jurídico se había pactado su valor. 5.2. Sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR La sociedad vinculada al extremo pasivo de la causa ejerció su derecho de contradicción a través de escrito aportado oportunamente. En su contestación, se opuso a las pretensiones contenidas en el libelo introductorio por considerar que carecían de fundamento fáctico y jurídico para invocarlas y por cuanto, en su sentir, se fundaron en una interpretación errada del contrato y de sus antecedentes. Frente a los hechos de la demanda, afirmó que el contrato de gestión cuya declaratoria de nulidad se deprecaba constituía un medio de instrumentación y regulación de las actividades del socio operador de la Empresa.

Añadió que aun cuando el negocio jurídico en referencia se encontraba apoyado en el Acuerdo No. 05 de marzo de 1994, no podía apartarse del hecho de que su fundamento normativo se hallaba en la Ley 142 de esa misma calenda. Igualmente, adujo que en el contrato de gestión no se incluía algún tipo de derecho de usufructo, pues lo concedido a través de su celebración fueron facultades y deberes necesarios para el desarrollo de su objeto. Enfatizó que a través del Acuerdo No. 05 de 1994 se suprimió de la estructura orgánica del Distrito de Cartagena del nivel descentralizado por servicios a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena y se ordenó su disolución y liquidación. De ahí que el Distrito reasumió la gestión, administración y ejecución de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Siguiendo esa dirección, precisó que, con fundamento en las atribuciones conferidas por el artículo 6 del Acuerdo No. 05 y dentro de los plazos otorgados, se constituyó la sociedad de economía mixta Acuacar con la cual posteriormente el Distrito de Cartagena celebró el contrato de gestión, cuya esencia natural e inherente a esa tipología era la de transferir la operación, explotación y mantenimiento de bienes de uso público para el efectivo cumplimiento del objeto contratado. En ese orden, señaló que para la ejecución del contrato resultaba indispensable, aunque no se estableciera expresamente en el Acuerdo No. 05, que el Distrito entregara la administración de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la ciudad. Indicó que la sociedad de economía mixta, creada para la celebración del contrato de

gestión, tenía un fin social que en el caso se tradujo en la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en el Distrito de Cartagena. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones: Ineptitud sustantiva de la demanda Al respecto, adujo que la demanda no señalaba las normas que se estimaban violadas, solo advertía una presunta configuración de las causales de nulidad de los contratos previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Esgrimió que tampoco se expresaba con precisión en qué consistía la transgresión del Acuerdo Distrital No. 05, el cual, por demás, contenía artículos que regulaban de manera disímil e inconcordante varias materias y procedió a enlistar cada una de ellas. Indebida formulación de las pretensiones Observó que en la demanda se pretendía, por un lado, la nulidad absoluta del contrato y, por otro, que se declarara la nulidad de una de sus cláusulas. Por tanto, en su sentir, dichas aspiraciones resultaban excluyentes. Señaló que la pretensión orientada a la revisión del contrato por la supuesta fractura del sinalagma prestacional se encontraba vedada para el demandante, toda vez que los únicos facultados para elevar ese tipo de reclamación eran las partes del contrato. Caducidad de la acción Esgrimió que el término de caducidad de la acción cuando se pretendía la nulidad del contrato era de dos años, contados a partir de la fecha de su celebración. Sobre el particular advirtió que su suscripción tuvo lugar antes del 20 de junio de 1995, por lo que al haber sido interpuesta la demanda el 20 de junio de 1997 su ejercicio fue

extemporáneo. Falta de capacidad para pedir por falta de legitimación en la causa por activa Manifestó que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el demandante no podía pretender la nulidad del contrato, en tanto no era parte del negocio jurídico y tampoco era un tercero con interés directo para demandarla. Inexistencia de las causales alegadas Como fundamento de este medio exceptivo, la sociedad reiteró las razones de su oposición expuestas en torno a la ausencia de concepto de violación y a la errada interpretación del Acuerdo No. 05 de 1994, en relación con la facultad pro tempore otorgada al Alcalde para la celebración del contrato.

7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones: Como cuestión previa, el a quo se refirió a la situación de coadyuvancia que se presentó en la primera instancia por parte de varias personas, tanto en el extremo activo como pasivo, para efectos de determinar su procedencia en la presente causa y hacer hincapié en el hecho de que no obstante no haberse emitido pronunciamiento expreso a ese respecto, tal falencia procesal habría de entenderse convalidada al no haber sido alegada por ninguna de las partes.

Seguidamente procedió a resolver las excepciones formuladas. En ese sentido consideró que la ineptitud sustantiva de la demanda no se hallaba probada en la medida en que en el libelo se consignaron las razones que sirvieron como sustento del cargo de nulidad. Similar conclusión adoptó frente a la excepción de indebida acumulación de

pretensiones, por cuanto estimó que, al pretender la nulidad del contrato, esta declaratoria llevaría ínsita la nulidad de la cláusula primera del mismo, por lo que no se evidenciaba la discordancia entre la súplica general y la particular. Tampoco encontró configurado el fenómeno de la caducidad, comoquiera que entre la fecha de publicación del contrato de gestión y la época en que se interpuso la demanda no habían transcurrido dos años. En lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, el fallador de primer grado advirtió que, con arreglo al artículo 45 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se presentó la demanda, la nulidad absoluta del contrato podría ser alegada por cualquier persona y, atendiendo a que para ese momento aún no se había expedido la Ley 446 de 1998, no le era exigible al demandante la demostración de un interés directo. Luego de realizar un recuento de lo probado en el proceso, el Tribunal abordó el análisis de fondo del asunto, en desarrollo de lo cual se refirió a la nulidad absoluta por celebración del contrato contra expresa prohibición legal y constitucional. Al pronunciarse sobre el particular, la primera instancia consideró que en este asunto no se materializó la referida causal, habida cuenta de que su configuración solo tendría cabida cuando se contrariaran normas de rango constitucional o legal, eventualidad que no comprendía los casos en que se vulneraran disposiciones de inferior jerarquía normativa como acontecía en el caso del Acuerdo No. 05 de 1994. Enseguida emprendió el análisis de la nulidad absoluta por desviación de poder. Para

ese propósito tuvo en consideración los dos supuestos fácticos que le sirvieron al actor, en orden a estructurar la advertida ilegalidad. El primer aspecto se centró en la autorización pro tempore conferida al Alcalde por el Concejo Distrital. En este escenario se refirió al contenido de cada una de las disposiciones del Acuerdo No. 05 de 1994, al cabo de lo cual anotó que en ese acto no se había fijado un término concluyente para que el mandatario celebrara el contrato de gestión, al mismo tiempo en que se habría de constituir la sociedad prometida, pues el plazo otorgado se confirió para este último evento y no para el primero. El segundo supuesto se erigió sobre la base de la ausencia de correspondencia entre la tipología del contrato que se autorizó celebrar y el que efectivamente se suscribió, dado que, para el actor, la facultad conferida se restringió a la celebración de un contrato de delegación y no a uno de concesión. Tras repasar nuevamente el contenido del Acuerdo No. 05 de 1994, el Tribunal precisó que la autorización conferida al Alcalde expresamente comprendía la celebración de un contrato para la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo en la ciudad de Cartagena. Así mismo, de la lectura del objeto contractual, para el a quo no quedó manto de duda acerca de que el acuerdo al que llegaron las partes negociantes correspondió a un contrato de concesión para la gestión del servicio público, que se ajustó a la autorización instrumentada en el Acuerdo No. 05. Ante ese panorama, el juez de primer grado advirtió que no existían evidencias probatorias a partir de las cuales resultara posible sostener que la actuación del Alcalde

Distrital se fundó en motivos distintos al buen funcionamiento del servicio y a la realización satisfactoria de los fines del Estado. Finalmente, el Tribunal precisó que si bien para la época de interposición de la demanda el actor tenía legitimación procesal por activa para pretender la nulidad del contrato, en todo caso no se encontraba facultado para solicitar su revisión por causas generadoras de alteración de su equilibrio económico, por cuanto esta pretensión se reservaba de manera exclusiva a los extremos cocontratantes.

8. El recurso de apelación El actor presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Al sustentarlo insistió en que la celebración del contrato de gestión se efectuó luego de expirar la competencia temporal concedida al Alcalde de Cartagena mediante el Acuerdo No. 05 de 1994. Agregó que el contrato de concesión suscrito entre el Distrito de Cartagena y la sociedad Acuacar S.A. E.S.P. se adjudicó a través de contratación directa, circunstancia que contrariaba lo consagrado en el Estatuto de Contratación Estatal, el cual imponía que todo contrato de concesión debía estar precedido de licitación pública.

9. Actuación en segunda instancia 9.1. Mediante providencia del 31 de ma