CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1998-06856-01(15600)-2008

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - Legitimación por pasiva procesal. Cambio de personería jurídica / INVIAS - Incompetencia en infraestructura fluvial Toda vez que la entidad demandada fue el Fondo Vial Nacional, establecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y que luego desapareció, al ser reestructurado durante el trámite de este proceso, adquiriendo la denominación de Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, mediante el decreto 2171 de 1992 -art. 52-, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Publicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva Del orden Nacional”, resulta imprescindible determinar ahora su sucesor procesal en el asunto sub iudice, desde el momento en que entró a regir la aludida norma, tal como lo objetó en su recurso de apelación el INVIAS. Según esta norma, en uno de sus supuestos -el que interesa a este caso-, en el evento de que se extinga la persona jurídica que es parte en el proceso, el sucesor de ésta deberá continuar con la carga procesal que ocupaba aquella. Incluso, sino comparece al proceso este continuará y producirá los efectos, como si hubiere hecho parte del mismo. Dentro del objetivo y las funciones asignadas al INVIAS por el Decreto 2171 de 1992 -arts. 53 y 58, no se encuentra el mejoramiento de las condiciones de navegación del Canal del Dique, ni, en términos más generales, la infraestructura fluvial a cargo de la Nación, pues las competencias que se le asignaron fueron las relacionadas con la

infraestructura vial de carreteras. Por lo anterior, fuerza concluir que la decisión que se tome en el proceso se debe hacer en relación con el Ministerio de Transporte -quien sucedió en las competencias fluviales al extinto Fondo Vial Nacional-, pese a que no compareció al proceso, y esto es lo que justifica que la sentencia se conozca en consulta. De esta manera, se modificará este primer aspecto del fallo de primera instancia. En efecto, el a quo condenó al INVIAS, porque entendió que fue el sucesor procesal, error que será corregido en esta providencia. Ahora bien, bajo ese entendido la entidad interpuso el recurso de apelación, en el cual alegó este hecho, entre otros argumentos mediante los cuales estima que no debía condenársele. Por esta razón, y dada tal circunstancia, la Sala sólo considerará este fundamento del recurso de apelación, pues pese a que la entidad no debió ser parte del proceso, lo cierto es que resultó condenada y se le debe garantizar el derecho a exponer en esta instancia que hubo un error en el entendimiento de quien debió ser el sucesor procesal. De allí que, para emitir un pronunciamiento de fondo no se tendrán en cuenta los demás fundamentos de la impugnación que expuso el INVIAS, quien erradamente actuó a lo largo del mismo. CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Mayor permanencia de la obra. Acreditación del hecho dañoso / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Mayor permanencia de la obra. Sistema de identificación del perjuicio Buena aparte de la condena impuesta por el a quo a la entidad estatal tiene que ver con la mayor permanencia en obra, imputable al Fondo Vial Nacional, como

consecuencia de i) la entrega tardía de zonas de trabajo y ii) de los planos necesarios para acometer las tareas contratadas. Este concepto lo denominó el Tribunal como “duplicación del plazo del contrato”, pues se pasó de ejecutarlo en 20 meses a hacerlo en 40 meses. En el fondo, esto es lo mismo que la “mayor permanencia en obra”. En este aspecto la Sala encuentra acreditado, según las pruebas del proceso, y fundamentalmente el dictamen pericial, que por razones imputables al Fondo Vial Nacional se amplió el plazo del contrato en 20 meses más, debido a que las zonas requeridas para realizar los trabajos y los planos de los mismos no se entregaron a tiempo. Del mismo modo, se acreditó que la entidad pública retardó la entrega de los planos de construcción, lo cual afectó la ejecución del contrato. A esta conclusión llegó el a quo luego de valorar diversas pruebas, y sobre todo de apreciar el análisis que hicieron los peritos. Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto “si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes.” Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y sólo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era

necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos. Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parteestuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos. En estos términos, estima la Sala que pese a que está acreditada la existencia del hecho dañoso -el incumplimiento del contrato-, no se probó que el mismo le hubiese causado los perjuicios reclamados, presupuesto indispensable para declarar la responsabilidad a cargo de éste -art. 90 CP-. CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico. Disminución unilateral de ítems de la obra Otras dos conductas de incumplimiento del contrato que atribuyó el demandante al

entonces Fondo Vial Nacional tienen que ver con ítems de obra no ejecutados, por las siguientes razones: i) porque se disminuyeron unilateralmente, pese a que según los planos entregados al contratista habían sido considerados aptos y ii) porque se suprimió un ítem denominado “tableros prefabricados”, ya que los diseños estructurales estaban equivocados. En su momento, la entidad demandada se defendió manifestando que las actuaciones censuradas tienen su apoyo y justificación en la voluntad de las partes, toda vez que el objeto del convenio contractual fue amplio, las obras de mantenimiento pactadas no quedaron plenamente determinadas en el contrato, y en él se dijo expresamente que las cantidades de obra eran aproximadas y que se podían aumentar, disminuir o suprimir durante su desarrollo por voluntad del Fondo Vial o por la ocurrencia de condiciones especiales. El a quo estudió de manera conjunta estas dos conductas reprochadas, por considerar que se refieren a un mismo tema -“disminución de obras contratadas”-, y acogió el dictamen pericial en que se determinaron las cantidades de obra suprimidas, comparando las listas de “cantidades de obras del pliego de condiciones de la licitación” con el “acta de liquidación final del contrato” y multiplicó la diferencia por los valores de tarifa horaria de la maquinaria indicados en el “análisis de precios de la propuesta para licitación”, para concluir que el valor que dejó de percibir el contratista, por la maquinaria, es del 54% del valor de la tarifa horaria de la maquinaria, que produjo lucro cesante por el capital invertido en ellas. El Tribunal reconoció, entonces, el valor de $48’982.230, que

ajustados ascienden a la suma de $127’066.468. La Sala encuentra en este punto, a diferencia del a quo, que la conducta descrita tampoco rompió el equilibrio económico del convenio, porque i) la posibilidad de ejecutar cantidades inferiores a las pactadas estaba contemplada en el contrato, ii) el valor suprimido no alcanzó a alterar la balanza económica contractual, y porque iii) a la vez que se suprimieron cantidades de obra, igualmente se ejecutaron y pagaron otras no contempladas originalmente, que permitieron mantener la ecuación financiera. Para sumar a los anteriores argumentos, y concluir con suficientes razones que el sólo hecho de suprimir algunos ítems del contrato no constituyó un incumplimiento del mismo, a cargo de la entidad estatal, ni equivale a una alteración de la ecuación financiera, tiene en cuenta la Sala que si bien se disminuyeron o eliminaron algunos ítems o cantidades de obra, también es cierto que otros tantos fueron adicionados y compensaron la disminución padecida de los otros, tal como se permitía en la cláusula contractual aludida. CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Acta de terminación unilateral. Legalidad Se revocará también la nulidad del acta de liquidación unilateral del contrato, partiendo del hecho de que en el art. 193 del decreto 150 de 1976 -régimen legal aplicable al contrato objeto del litigio-, no se exigía que en el acta de liquidación constaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. No se accederá a declarar la nulidad del acta de liquidación, por cuanto dicho documento contiene reconocimientos aceptados y pagados por la entidad contratante y no

cuestionados por el consorcio contratista, que le dan firmeza a los puntos allí resueltos y gozan de la presunción de legalidad. Afirmar lo contrario implicaría dejar sin fundamento el reconocimiento y pago que hiciera la entidad demandada de los $2.562’157.945,45 que percibió el contratista a través de un proceso ejecutivo, y que se basó, precisamente, en que dichos actos administrativos contenían una obligación clara, expresa y exigible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-1998-06856-01(15600)

Actor: CONSTRUCTORA SANZ COBE S. A. Y OTRA

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las firmas integrantes del consorcio demandante -Constructora Sanz Cobe SA. y Layne Dreidging Co.- y el Fondo Vial Nacional -hoy Instituto Nacional de Vías-, contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 1998, por el Tribunal Administrativo de Bolivar -fls. 772 a 824, cdno. ppal.-, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad de las Resoluciones Nos. 008669 de nueve (9) de octubre de 1985 y 0011405 de doce (12) de diciembre de 1998, expedidas por el Ministerio de Obras Públicas y

Transporte. “SEGUNDO: Declárase que el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, incumplió el contrato No. 493 de 1981 y sus adicionales Nos. 156 de 1983 y 302 de 1984 celebrado con el Consorcio CONSTRUCTORA SANZ COBE S.A. (antes CONSTRUCTORA SANZ Y CIA. COBE LTDA.) y LAYNE DREDGING CO. “TERCERO: Condénase al FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar al Consorcio demandante la suma de OCHOCIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($821.254.852.oo), valor este que se actualizará conforme la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: Condénase a pagar al FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS un interés (sic) al Consorcio demandante, a título de lucro cesante, un interés del 0.5% mensual sobre la suma mencionada en el numeral anterior, desde diciembre de 1985 hasta la fecha en que quede ejecutoriado este fallo. “QUINTO: Inhíbase para emitir pronunciamiento de fondo sobre el proceso No. 7035 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia (…) “SÉPTIMO: Niégase las demás peticiones de la demanda. ”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Este proceso contiene dos demandas acumuladas, las cuales se resumen del siguiente modo. 1.1. Expediente No. 7035.

En este proceso sólo uno de los integrantes del consorcio, la empresa LAYNE DREDGING CO., formuló demanda. En síntesis, indica que la entidad incumplió el contrato, especialmente porque no pagó, en la oportunidad debida, la suma de $350’797.863,41, que quedaron contemplados, como saldo a su favor, en la resolución de liquidación unilateral, pretendiendo en términos generales, la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del contrato. 1.2. Expediente No . 6856 . La demanda fue presentada por las sociedades CONSTRUCTORA SANZ COBE SA. y LAYNE DREDGING CO., como integrantes del consorcio que suscribió el contrato No. 493 de 1981 con el FONDO VIAL NACIONAL, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales -art. 87 CCA.-. 1.2.1. Pretensiones: La parte actora formuló las siguientes -fl. 1 a 2, Cdno. 4-: “PRIMERO: Que el FONDO VIAL NACIONAL incumplió el contrato número 493 de 1981, celebrado entre dicha entidad y el consorcio formado por las compañías “LAYNE DREDGING O.” y “CONSTRUCTORA SANZ Y CIA. COBE LTDA.” (hoy “CONSTRUCTORA SANZ COBE S.A.”), para la ejecución de las obras de mejoramiento de las condiciones de navegación del Canal del Dique. “SEGUNDO: Que, en consecuencia, el FONDO VIAL NACIONAL es responsable y debe indemnizar al consorcio integrado por las sociedades “LAYNE DREDGING CO.” y “CONSTRUCTORA SANZ

COBE S.A.” (antes CONSTRUCTORA SANZ Y CIA. COBE LTDA.”)

los perjuicios sufridos, por razón o con ocasión del incumplimiento contractual, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos por el “good will” o buen nombre empresarial de mis poderdantes. “TERCERO: Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de acusación (sic) de daño y la fecha del pago efectivo. (…) “SEXTO: Que son nulas las resoluciones números 008669 de 9 de octubre de 198, por medio de la cual se liquidó el contrato 493 de 1981 y sus adicionales 256 de 1983 y 302 de 1984, y o11405 de 12 de diciembre de 1985, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución antes mencionada, actos expedidos por el Ministro de Obras Públicas y Transporte.” 1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas en la demanda se narraron los siguientes hechos: Producto de una licitación pública, abierta por el Fondo Vial Nacional, el 24 de abril de 1981, que tenía por objeto “la construcción de las obras para el mejoramiento de las condiciones de navegación del Canal del Dique”, el Consorcio integrado por las firmas demandantes presentó propuesta y resultó adjudicatario del contrato No. 493 de 13 de octubre de 1981. En contravía de las estipulaciones contractuales, el FONDO VIAL

NACIONAL, en desarrollo del contrato, se comportó de la siguiente manera: “a) No adquirió oportunamente todas las zonas requeridas para la ejecución de los trabajos. “b) No entregó al contratista en el tiempo convenido todos los planos de construcción. “c) No reservó los fondos necesarios para el contrato. “d) Debido a la insuficiencia de recursos presupuestales para hacer los pagos al consorcio, y ante la ausencia de mecanismos que le permitieran arbitrar los dineros para ello, dio lugar a que el plazo del contrato se ampliara en dos oportunidades: la primera por medio del adicional 256 de 1983, en 12 meses; y la segunda, mediante el contrato 302 de 1984 por 8 meses más. “e) Por imposibilidad de ejecutarlas disminuyó unilateralmente ítems de obras, correspondientes a sitios que habían sido considerados aptos en los planos suministrados al contratista. “f) Por haberse presentado unos diseños estructurales equivocados, suprimió el ítem de obra denominado tableros prefabricados. “g) Demoró la cancelación de las actas de obra por más de 30 días. “h) Retuvo al consorcio la suma de $10.000.000 por la caída accidental de unos pilotes de propiedad de éste, en el canal del dique. “i) Hizo caso omiso para efectos de la ejecución del objeto contratado de la inundación presentada en el sitio denominado Santa Lucía”. -fls. 5 y 6Dice el actor que el Ministro de Obras Públicas y Transporte, el día 9 de octubre de 1985, liquidó unilateralmente el contrato, sin contemplar las

prestaciones, créditos e indemnizaciones que el consorcio había reclamado por las conductas antes descritas. El consorcio interpuso el recurso de reposición contra la anterior decisión. Solicitó la modificación de la resolución liquidatoria, en el sentido de reconocer, como parte de la misma, el valor de los derechos económicos que corresponden por: retenciones, pagos atrasados, costos por duplicación del plazo del contrato, lucro cesante, costos por nacionalización de equipos no utilizados, indemnizaciones por terminación del contrato sin concluir el objeto y conversiones por depreciación de esos conceptos. El recurso fue resuelto desfavorablemente el 12 de diciembre de 1985, pese a que estos hechos ocasionaron perjuicios al consorcio -llevando a uno de sus miembros al concordato-, representados aquellos en el daño emergente, lucro cesante y otros perjuicios derivados de la lesión al buen nombre comercial de las empresas.

2. El trámite en la primera instancia 2.1. Contestación de las demandas. 2.1.1. Contestación de la demanda en el proceso con radicado No. 7035.

Esencialmente la entidad pública se defendió señalando que la suma de dinero que se reclama en este proceso ya había sido solicitada, por el mismo actor, en un ejecutivo que se adelantaba ante el juzgado octavo civil del circuito de Bogotá -fls. 637 a 638, Cdno. 19-. 2.1.2. Contestación de la demanda en el proceso con radicado No. 6856. Esta demanda se admitió por auto de 4 de mayo de 1987. El 18 de febrero de 1988 el a quo suspendió el proceso hasta el 1 de marzo de 1988, por solicitud que

en ese sentido elevaron las partes. Esta fecha se prorrogó hasta el 30 de abril de 1988. La entidad pública contestó la demanda el 27 de mayo de 1988 -fls. 101 a 110, Cdno. 4-, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora. Propuso las siguientes excepciones: Indebida acumulación de pretensiones: Se aduce que la demanda acumuló pretensiones de una acción contractual con otras propias de una acción de nulidad -las referentes a la nulidad de las resoluciones No. 008669 y 011405 de 1985, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato-. Esta última acción, por recaer sobre un acto separable del contrato, tiene su propia normatividad, tiempo de caducidad y no se pueden tramitar conjuntamente.

Caducidad: La resolución que resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo que liquidó el contrato fue notificada y quedó ejecutoriada el 26 de diciembre de 1985. Por su parte, la demanda se presentó el 22 de abril de 1987, cuando ya habían pasado los 4 meses a que se refiere el art. 136 del CCA., teniendo en cuenta que la acción procedente para atacar estos actos era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de integración del acto administrativo demandado: Las resoluciones No. 008669 y 011405 forman parte un acto administrativo complejo, que también se conforma con el acta final de liquidación de 25 de septiembre de 1985, la cual no fue atacada en la demanda. 2.2. Pruebas, acumulación y alegatos de conclusión. 2.2.1. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 19 de octubre de

1988. Luego se citó a audiencia de conciliación, mediante auto de 26 de agosto de 1992, la cual fracasó. 2.2.2 Acumulación de procesos. Mediante auto de 21 de noviembre de 1994 el Tribunal accedió a la solicitud de la entidad demandada, en el sentido de acumular ambos procesos, como quiera que se originaban en el mismo contrato y existía igualdad de partes.

Finalmente, se corrió traslado para alegar, mediante auto de 30 de octubre de 1995. 2.2.3. Alegatos de la parte actora. 2.2.3.1. La sociedad LAYNE DREDGING CO. guardó silencio. 2.2.3.2. La CONSTRUCTORA SANZ-COBE SA. reiteró las pretensiones y hechos narrados en la demanda, y manifestó, respecto de las excepciones formuladas, que -fls. 256 a 278, Cdno. 4-: No procede la excepción de indebida acumulación de pretensiones, porque la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que son acumulables las pretensiones contractuales que buscan la indemnización por incumplimiento del contrato con las que pretenden la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contractuales. Afirmó que tampoco procede la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque lo que se está tramitando es una acción relativa a contratos, cuyo término es de dos años, contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento -art. 136 CCA.-. También se opuso a la excepción de falta de integración del acto administrativo demandado, porque según el decreto 222 de 1983, cuando las

partes no liquidan de mutuo acuerdo el negocio, la resolución motivada de la administración es la que constituye la liquidación unilateral. Sumado a los anteriores puntos, manifestó que se encuentran probados en el expediente los incumplimientos que se endilgan al demandado, así como los perjuicios sufridos por el contratista. Respecto de la nulidad de las resoluciones demandadas, señaló que deben anularse porque contrarían las disposiciones constitucionales, que imponen a las autoridades actuar de buena fe y proteger los bienes de los particulares -art. 2, 3 y 58-; así como las normas sobre contratos, que obligan a quien causa perjuicios a indemnizarlos, del mismo modo que viola los preceptos sobre liquidación de contratos administrativos -art. 287 y 289 del decreto 222 de 1983y los principios fundamentales del derecho administrativo y privado -abuso del derecho, enriquecimiento sin causa e intangibilidad de la remuneración del contratista-. 2.2.4. Alegatos de la parte demandada. La entidad pública reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y también controvirtió los hechos y las interpretaciones que ésta hace de las normas consideradas violadas, aduciendo, en síntesis, que: El mayor tiempo de permanencia en la obra no es producto de incumplimiento alguno, sino de la voluntad de las partes y de la buena fe en la ejecución de los contratos, manifestada en los convenios adicionales No. 256 y 302 de 1984, “De manera que ahora, como insólita e injurídicamente lo pretende el Consorcio al ejercitar la acción motivadora de este negocio, no existe la posibilidad

de cuestionar exitosamente unas conductas, unos comportamientos que las mismas partes legitimaron con el acuerdo de voluntades que se recogió en los dos contratos adicionales repetidamente mencionados.” La supuesta violación a los artículos 2, 16, 30 y 215 de la CP. resulta de una estimación personal que ofrece vaguedad. En la demanda se olvida que la exigibilidad de las obligaciones contractuales es para ambas partes y no sólo para el Fondo Vial Nacional -art. 1609 CC-, pues el consorcio también incumplió el contrato, tal como está probado, por compromisos tales como: i) no someter a aprobación del interventor el plan de excavación y disposición de material como se exigía en la cláusula 6, ii) no colocó las vallas que exigía el pliego de condiciones durante el primer mes de ejecución, iii) no presentó el plan de control de agua subterránea, iv) no constituyó oportunamente las garantías, v) no cumplió con el programa de inversiones del contrato 293, discriminado mes a mes, y vi) no cumplió con el programa de inversión del anticipo. Ante estas circunstancias opera la excepción de contrato no cumplido -art. 1609 CC.- En relación con las obras no previstas, la modificación de los planos y el aumento o disminución de obras, esto no obedece al incumplimiento del contrato, sino a lo que convinieron las partes en la cláusula 8 del mismo, donde se señaló que las cantidades de obras contempladas son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del mismo. En cuanto a las dificultades causadas por razones presupuestales, estas

deben entenderse contempladas en la cláusula 9 del contrato, y por tal razón no pueden tomarse como un incumplimiento. En dicha cláusula se dispuso: “FONDOS DEL CONTRATO Y SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES” “Los pagos que el FONDO VIAL NACIONAL se compromete a efectuar al CONSORCIO CONTRATISTA, quedan sujetos a las apropiaciones que para tal fin se hagan en su presupuesto.” Y en el parágrafo advierte que el valor de las obras contratadas excede a las apropiaciones para la vigencia de 1981, por lo cual el contrato fue “aprobado previamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación”. Respecto a que el contratista resultó obligado a duplicar la duración de las obras ejecutadas, señaló que en la cláusula 3, sobre el plazo, se previó que las partes podrían modificarlo celebrando un contrato adicional, que fue justamente lo que se hizo. Sobre la censura porque el Fondo Vial terminó el contrato unilateralmente, sin que el objeto se hubiera cumplido totalmente, señala que este se terminó por vencimiento del plazo acordado en el segundo contrato adicional el 24 de abril de 1985, por lo que no se trata de una terminación unilateral. Agregó que las circunstancias aducidas como incumplimientos a cargo del Fondo se encontraban, sin excepción, previstas en el contrato suscrito, y fueron saneadas o convalidadas con la suscripción de los convenios adicionales. 2.2.5. Concepto del Ministerio Público. Solicita que se nieguen parcialmente

las súplicas de la demanda, manifestando que el contratista no puede reclamar por incumplimiento del Fondo Vial Nacional cuando, a su vez, no cumplió algunas cláusulas del contrato; y si bien se acreditaron algunos incumplimientos de la demandada -según el art. 1609 CC.-, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, de manera que la mora purga la mora.

3. La sentencia recurrida El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones sostuvo que la acción indicada es la referente a las controversias contractuales, porque el acto de liquidación unilateral del contrato no es separable, y es demandable junto con las peticiones que tienen que ver con el incumplimiento de aquél.

En relación con la excepción de caducidad, señaló que tanto el acto de liquidación como el incumplimiento y la indemnización de perjuicios son demandables conjuntamente, mediante la acción contractual, que tiene un término de caducidad de 2 años. De este modo, si la resolución acusada quedó ejecutoriada el 26 de diciembre de 1985, los actores podían demandar hasta el 26 de diciembre de 1987. De allí que si la demanda se presentó el 22 de abril de 1987, se hizo dentro del término legal. En cuanto a la excepción de falta de integración del acto administrativo demandado, manifestó que el acta de liquidación del 25 de septiembre de 1985 es un acto preparatorio o de trámite, que en cambio el definitivo es la resolución

demandada y su confirmatoria, de manera que tampoco prospera esta excepción. Sobre las pretensiones y excepciones propuestas en el proceso acumulado No. 7035 -relacionado con el cobro de $350’797.863-, admitió la excepción de falta de legitimación del actor para accionar, por considerar que la actora -la sociedad LAYNE DREDGING CO.- no podía formular demanda individualmente, pues el contrato de obra fue suscrito por dos sociedades consorciadas, que actuaron solidaria y mancomunadamente “… lo que significa que las actuaciones, hechos y omisiones que se presentaron en desarrollo de dicho contrato afectan a los miembros de la Sociedad Contratante por igual y las obligaciones del contratante son para con la figura jurídica nueva (Consorcio) distinta de los socios individualmente considerados” -fl. 786, Cdno. 19-. En consecuencia, se inhibió para fallar en este proceso. Sobre el estudio de fondo del proceso con radicado No. 6856, y para resolver las peticiones del demandante respecto de de las observaciones hechas al acta de liquidación, concluyó que: Respecto de la adquisición inoportuna de las zonas requeridas para la ejecución de los trabajos, señaló que, efectivamente, y según las conclusiones del dictamen pericial, el demandado no cumplió con su obligación, y ante este hecho el contratista tuvo inconvenientes para ejecutar el contrato. En consecuencia el consorcio debió permanecer más tiempo del pactado. Lo que ocasionó un incremento en los costos del mismo. Agregó que esto ocasionó la ruptura del equilibrio financiero del negocio, porque el contratista debió permanecer en la obra el doble del tiempo acordado en

el contrato inicial -es decir, 20 meses más-, lo que duplicó los costos iniciales. Esta situación fue imprevista para el contratista, y por eso tiene derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato, colocándolo en un punto de no pérdida, para colmar las expectativas de lucro que tenía cuando lo suscribió. Por ese desfase de tiempo, al consorcio contratista se le deben reconocer los costos indirectos -nómina, gastos de oficina, campamentos e instalaciones, campamentos locales y arriendo, transportes y comunicaciones, elementos de consumo, pasajes, viáticos, casino y transporte de dragas-, multiplicados por el mayor numero de meses necesarios de ejecución que se causaron durante el plazo adicio