CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1999-00319-01(55230)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Declara de oficio la caducidad de la acción: Respecto de la demanda de tercería / DEMANDA EN TERCERÍA - Niega. Declara caducidad de la acción / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega respecto de parte demandante. Tercero ad excludendum y litisconsorte cuasi necesario / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE CONSECIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE SALINAS - Planta refinadora de sal e instalaciones complementarias ubicadas en Mamonal, Cartagena. Con opción de compra / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Se configuró frente a todas las pretensiones invocadas por el banco BBVA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTRATOS QUE REQUIEREN LIQUIDACIÓN

• Cómputo

[E]l reproche contenido en el recurso de apelación se edifica sobre la base del supuesto desequilibrio sugerido por el demandante y apunta a que las partidas dejadas de percibir por su ejecución desbalanceada sean reconocidas e introducidas en la liquidación del convenio. La circunstancia anotada impone traer a este apartado las reflexiones que anteceden con sustento en las cuales se despachó desfavorablemente la aspiración elevada en torno al reconocimiento del desequilibrio económico del contrato y se opone a la declaratoria de nulidad del acto de liquidación por no encontrar de recibo los argumentos que se oponen a su validez. Así las cosas, teniendo cuenta que el libelista ningún cargo formuló respecto de las partidas que se incorporaron al acto de liquidación unilateral como

consecuencia de incumplimiento del concesionario con fundamento en el estado de deuda de (…) [la sociedad], condensada en el documento (…) del 4 de septiembre de 1998 y (…) del 29 de septiembre de 1998, ni frente a la pena impuesta en su contra, la que por demás fue el resultado de la declaratoria de caducidad que mantiene su presunción de legalidad, la Sala habrá de mantener la validez de los actos acusados. (…) [L]a Sala estima acertada la decisión de primera instancia con arreglo a la cual consideró que se había configurado la caducidad de la acción; sin embargo, a diferencia de lo considerado por el Tribunal, en este caso la caducidad abarcó la totalidad de las pretensiones invocadas por el banco BBVA, a través del cauce de la acción contractual, no solo aquellas que apuntaron a obtener la nulidad de los actos administrativos, pues todas las aspiraciones ventiladas, incluso las subsidiarias, y la del reconocimiento de perjuicios formulada en la reforma de la demanda, correspondían ventilarse por la misma acción, cuyo cómputo no variaba la regla de oportunidad. (…) Teniendo en cuenta que el acto de liquidación unilateral del contrato, adoptado mediante Resolución 005 del 29 de septiembre de 1998 fue confirmado a través de la Resolución 007 del 17 de abril de 1999, la cual, como consta en certificación expedida por Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación, fue notificada mediante edicto desfijado el 10 de mayo de 1999 y que, según certificación del 26 de agosto de 1999 la misma se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada, se concluye que la fecha inicial de su cómputo se situó en el 11 de mayo de 1999. En

secuencia, los dos años de caducidad de la acción vencían el 11 de mayo de 2001, por lo que surge con nitidez que en cuanto la demanda de tercería presentada por el banco BBVA, absorbente de Corfigan, fue interpuesta el 30 de octubre de 2002, el ejercicio de la acción por él incoada fue extemporáneo y así será declarado. (…) [Así, en] mérito de todo cuanto acontece, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la caducidad de la acción respecto de la demanda de tercería presentada por BBVA Banco Ganadero S.A. (antes CORFIGAN) y negarás las pretensiones de la demanda. DEMANDA DE TERCERÍA PRINCIPAL - Por parte del Banco Ganadero BBVA absorbente de Corfigan / INTERVENCIÓN DE TERCEROS / LITISCONSORCIO Y TERCERO AD EXCLUDENDUM - Pueden concurrir a la causa en que se debate su derecho hasta antes de dictar sentencia / TERCERO AD EXCLUDENDUM Y LITISCONSORTE CUASI NECESARIO - Doble condición de la intervención / INTERVENCIÓN - Oportunidad para la interposición de la demanda [A] través de su intervención mediante el ejercicio de la demanda en tercería, el Banco BBVA pretendió que se declarara la nulidad de la Resolución 005 de 29 de septiembre de 1998, contentiva de la liquidación unilateral del contrato de refinería de sal y las resoluciones números 006 de 27 de noviembre de 1998 y 007 de 16 de abril de 1999, mediante las cuales se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición interpuestos en contra de aquella. (…) el Estatuto Procesal

Civil, en sus artículos 52 y 53 reguló los mecanismos de intervención litisconsorcial, adhesivos y la intervención ad excludendum (…) Existe un elemento de transversal aplicación a las figuras del litisconsorcio y el tercero ad excludendum consistente en que tanto el litisconsorte, en cualquiera de sus modalidades, como el tercero ad excludendum están habilitados para concurrir a la causa en que se debate su derecho hasta antes de dictar sentencia, pues con posteridad se entiende precluida esa oportunidad. (…) La figura del litisconsorcio necesario supone la comparecencia indispensable y obligatoria de todos los que ostenten esa vocación. Ante su inasistencia o falta de vinculación, no se podrá proferir fallo de fondo. El litisconsorte por activa, ya sea necesario o cuasi necesario, entra al debate en condición de igualdad frente al extremo demandante, en cuanto se parte de la base de que lo perseguido por él encuentra conexidad directa y sustancial con el derecho en controversia. (…) En ese sentido, se advierte que el Banco BBVA ingresó a la presente contienda con el fin de llevar al debate pretensiones que guardaban correspondencia con las formuladas por la sociedad demandante, en tanto se orientaron a obtener la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato de refinería de sal, pero al tiempo formuló otras tantas que podrían entrar en conflicto con los intereses de aquella. (…) Así pues, de aceptar que el banco BBVA compareció a este causa revestido de una doble condición, esto es, como litisconsorte cuasi necesario en procura de la remoción del acto que liquidó unilateralmente contrato y de los demás que al desatar la

impugnación formulada en su contra lo confirmaron y como tercero ad excludendum con el propósito de desligarse de los efectos patrimoniales derivados de la aplicación de la cláusula novena del contrato que imponía la responsabilidad solidaria de los socios de la contratista, en cualquier caso, tanto la demanda como su reforma, debió ser formulada dentro del término de caducidad de la acción contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 52 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 53

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO DE REFINERÍA DE SALLegalidad. Aplicación del debido proceso / REQUERIMIENTOS AL CONCESIONARIO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - No fueron controvertidos, la Sociedad no se allanó al acatamiento de sus obligaciones contractuales [L]a Sala considera que la declaratoria de caducidad de contrato de refinería de sal se ajustó al supuesto normativo que fundaba la procedencia de su decreto. Paralelamente con lo expuesto, no le cabe duda a la Sala de que debido proceso fue debidamente observado. Así los muestran los múltiples requerimientos elevados por las entidades contratantes al concesionario, exhortaciones que se fundamentaron en la documentación contable y financiera del proyecto, en los que constantemente se expusieron a Salcarsa los hechos constitutivos de incumplimiento y las pruebas en las que se apoyaban las reclamaciones. (…) No obstante, a pesar de haberse respetado su derecho de defensa y de haberlo apremiado para la satisfacción de su de las prestaciones a su cargo, la sociedad

Salcarsa no se allanó al acatamiento de sus obligaciones contractuales (…) Así pues, quedan sin sustento los cargos de la apelación presentada por la parte demandante, toda vez que no se demostró que la entidad hubiera obrado por fuera del marco jurídico al adoptar la decisión de declaratoria de caducidad del contrato de refinería, acto administrativo que por esa razón está llamada a conservar su presunción de legalidad. La misma suerte deberá correr la legalidad de la Resolución N. 003 de 7 de julio de 1998, mediante la cual, luego de ser impugnada, se confirmó la anterior, toda vez que contra esa decisión no se elevaron cargos autónomos de invalidez, simplemente se pidió su nulidad como consecuencia de la ilegalidad del acto que confirmaba. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Imposición de sanción pecuniaria / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN PECUNIARIA - No fue objeto de objeción Se solicitó la nulidad de la Resolución No. 005 de septiembre 29 de 1998 mediante la cual las entidades contratantes liquidaron unilateralmente el contrato de refinería de sal y de las resoluciones Nos. 006 del 27 de noviembre de 1998 y 007 de 19 de abril de 1999, por las cuales se resolvieron negativamente los recursos de reposición interpuestos en su contra. (…) Se observa así que, no obstante estar demostrado que las entidades contratantes liquidaron unilateralmente el contrato de refinería como consecuencia de la declaratoria de caducidad de ese acuerdo, ciertamente en el reproche central formulado en contra

de esa decisión nada se dice en relación con la imposición de la sanción pecuniaria ni frente a las deudas que pesan en contra del patrimonio de Salcarsa por el incumplimiento reportado a lo largo de su ejecución y que, como se reitera, lejos de ser desvirtuado se encuentra respaldado probatoriamente. (…) Así las cosas, teniendo cuenta que el libelista ningún cargo formuló respecto de las partidas que se incorporaron al acto de liquidación unilateral como consecuencia de incumplimiento del concesionario con fundamento en el estado de deuda de Sales de Cartagena de Indias S.A., condensada en el documento IFI 086 del 4 de septiembre de 1998 y el documento del 29 de septiembre de 1998, ni frente a la pena impuesta en su contra, la que por demás fue el resultado de la declaratoria de caducidad que mantiene su presunción de legalidad, la Sala habrá de mantener la validez de los actos acusados.

MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE CONCESIONARIA - Procedente /

MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE CONCESIONARIA - Estuvo justificada

[L]a Sala no encuentra censura en la limitación del objeto de la sociedad conformada, pues claramente la descripción del mismo en los términos inicialmente previstos escapaba a la naturaleza de las actividades que sirvieron de base a la convocatoria como a las comprendidas en la oferta presentada por la unión temporal adjudicataria y que se circunscribían a la explotación de la refinería de sal e instalaciones complementarias a través de la producción, empaque y comercialización de sal para consumo humano. Como consecuencia, la Sala considera que la petición de su exclusión resultaba justificada.

DECLARATORIA DE NULIDAD DE CONTRATO - Inclusión de cláusulas exorbitantes y disposiciones normativas derogadas / NULIDAD DE CONTRATO DE REFINERÍA - Competencia oficiosa del juez / NULIDAD ABSOLUTA - Se sanea por prescripción extraordinaria Se recuerda que la primera instancia declaró la nulidad oficiosa del contrato de refinería, por considerar que el mismo adolecía de objeto ilícito, que se habría configurado por: incluir cláusulas propias del contrato de suministro y de concesión para la prestación de servicios; por haber incluido cláusulas exorbitantes; y por haberlo sujetado a disposiciones derogadas. (…) [L]a nulidad del contrato de refinería de sal celebrado el 14 de noviembre de 1996 no fue objeto de un asunto comprendido dentro del litigio trabado entre las partes, pues ni el extremo activo la invocó como pretensión ni las entidades demandadas aludieron a su configuración, por lo que es claro que el examen que dio como resultado esa declaratoria surgió exclusivamente de la competencia oficiosa del juez. Dicho lo anterior, acontece que, en voces del artículo 1742 del C. C., la nulidad absoluta se sanea en todo caso por prescripción extraordinaria. (…) [E]n consideración a que el contrato que ocupa la atención de la Sala se celebró el 14 de noviembre de 1996, esto es, antes de la regencia de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, imperativo resulta señalar que el plazo de prescripción era aquel previsto en el artículo 2532 del Código Civil, modificado por la Ley 50 de 1936, el de 20 años,

por ser la ley vigente al tiempo de celebración del acuerdo. Lo dicho conduce a concluir que el vencimiento de los 20 años, contados desde la celebración del contrato de refinería de sal, y, con ello, el lindero temporal para la procedencia de su declaratoria de nulidad, se produjo el 14 de noviembre de 2016, fecha posterior a aquella en que se dictó la sentencia de primera instancia -16 de diciembre de 2014 -, por lo que, en estricto sentido, su declaratoria se efectuó dentro del plazo de prescripción extraordinaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 791 DE 2002 / LEY 50 DE 1936

CONTRATO DE REFINERÍA - Régimen legal / CONTRATO DE REFINERÍANaturaleza jurídica de las partes / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y NO RENOVABLES EN EL MARCO DE LA CONCESIÓN SALINAS - Régimen legal [P]ara la época en que se abrió la Licitación Pública No. 001 de 1995, el Instituto de Fomento Industrial IFI tenía el carácter de sociedad de economía mixta de orden nacional, con régimen asimilado al de las empresas industriales y comerciales, catalogado como entidad financiera de carácter especial, en los términos del Decreto-ley 663 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F) y cuyas operaciones y contratos celebrados en desarrollo de su objeto especial no se entendían sometidos a las normas del

Estatuto de Contratación Estatal sino a las disposiciones especiales de carácter financiero, a las contempladas en el Código de Comercio y el Código Civil, en lo que les resultara aplicable. (…) [S]i bien, por previsión expresa del Estatuto de Contratación Estatal, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos habrían de someterse a la legislación especial que les resultara aplicable, lo cierto es que en el caso específico de los contratos celebrados en el marco de la “Concesión Salinas”, los negocios que tuvieron como fuente ese acuerdo no se sujetarían al Código de Minas, con independencia de que su objeto guardara relación con la explotación, procesamiento y comercialización de las salinas nacionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 663 DE 1993

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Elementos y características / CONTRATO DE CONCESIÓN - Finalidad / CONTRATO DE CONCESIÓNContraprestación El Código Civil, en su artículo 1973, definió el arrendamiento como el contrato en el que “las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” (…) Acogiendo lo dicho esa ocasión, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo contractual del arrendamiento corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del arrendador al

arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii) con la obligación consecuencial a cargo de aquél de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libres de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio. De otro lado, el contrato de concesión se encuentra tipificado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en todos los casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1793

TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL / TIPOLOGÍA CONTRACTUAL PREVISTA EN LA CONVOCATORIA - La intención de las partes en la etapa previa fue ejecutar un contrato de arrendamiento /

ALTERACIÓN DE LA TIPOLOGÍA CONTRACTUAL - Cláusulas incorporadas en el contrato configuraron un contrato de concesión / CONTRATO DE CONCESIÓN DE BIEN ESTATAL - Prestación del servicio público de producción y comercialización de sal El objeto del contrato, según se describió en los términos de referencia que gobernaron la convocatoria, consistió en el “arrendamiento de la refinería de sal de Cartagena, instalaciones anexas y licencias para la producción de sal yodada y fluorizada para consumo humano”. (…) De conformidad con el numeral 12 de los términos de referencia, se introdujo una opción de compra de algunos de los bienes sobre los cuales recaía el objeto del contrato (…) Al respecto, esta instancia estima que las probanzas relacionadas no resultan suficientes para aceptar las premisas sentadas en el fallo impugnado, en torno a la alteración de la tipología contractual -y con ello al régimen jurídico regente-ocurrida entre la etapa previa y la suscripción del contrato, de cara al alcance de las prestaciones a cuyo cumplimiento se obligó la demandante y al contexto normativo en que se apoyó tanto la etapa previa como la suscripción del contrato (…) [E]s cierto que las entidades que abrieron la convocatoria anunciaron que el contrato que pretendían celebrar para satisfacer los propósitos allí anunciados correspondería a un arrendamiento de la refinería de la sal y de sus instalaciones complementarias, con opción de compra. Sin embargo, de la lectura de las demás cláusulas incluidas en el documento precontractual, en conjunto con los documentos suscritos por las partes durante esa etapa, la Sala evidencia que, más de allá de

procurar la entrega de la refinería de Sal y de sus instalaciones complementarias a un tercero para su uso y goce, a cambio de un cánon de arrendamiento, y de realizar unas mejoras, en realidad, desde un inicio, el modelo de negocio concebido guardó correspondencia con una concesión de un bien estatal afecto a la prestación de un servicio público (…) En armonía con lo dicho, resulta de importancia poner en evidencia que ni la intención revelada en la etapa precontractual, ni aquella que se vislumbró por cuenta de las cláusulas incorporadas en el contrato, daba lugar a colegir que el suministro de sal cruda lavada por el IFI-Concesión Salinas resultaba ajeno al marco normativo o fáctico que debió servir como fundamento al nacimiento del negocio jurídico celebrado y por cuya causa, entre otras más, la primera instancia decidió que el mismo adolecía de nulidad. Así pues, con base en todo lo anotado hasta ahora, para la Sala emerge con nitidez que, a diferencia de lo razonado por el a quo para concluir acerca de la nulidad del acuerdo génesis de la controversia, no siendo posible encuadrar la tipología del contrato concebido en los términos de referencia en un arrendamiento por la simple denominación que se le imprimió al mismo en ese documento, se advierte que de la lectura conjunta de los documentos precontractuales como de los antecedentes normativos que sirvieron como escenario y sustento a la necesidad de su suscripción permiten colegir que el negocio ideado desde el iter negocial correspondió a una concesión de un bien estatal a través del cual se habría de prestar el servicio público de producción y comercialización de sal.

CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL - Tipología, normatividad / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL - Validez / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO DE REFINERÍA DE SALProcedencia / NULIDAD DE CONTRATO DE REFINERÍA - No se configuró ninguna causal En la medida en que el objeto del “contrato refinería de sal” se identifica con la tipología descrita en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y fue celebrado por el IFIConcesión Salinas como administrador delegado de la Nación para explotar y administrar las salinas de Colombia, con independencia del sistema jurídico de cada de las entidades contratantes, en atención al tipo del contrato licitado y finalmente celebrado el régimen que informó la etapa previa a su formación, su ejecución y liquidación correspondió a las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 con apego a la cual se adelantó el procedimiento precontractual y contractual. Esta misma conclusión permite, a su turno, afirmar que el pacto de las cláusulas excepcionales, específicamente la de caducidad del contrato, en desarrollo de la cual se expidieron los actos administrativos sobre los cuales recayeron las pretensiones anulatorias fue válidamente incorporada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80. (…) Por todo lo expuesto hasta acá, la Sala considera que son fundados los argumentos de la apelación interpuesta por la parte demandada, en razón a que no se configuraron los supuestos en virtud de los cuales el a quo advirtió que el contrato de refinería se hallaba viciado de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 14

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Alteración, causas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Causas y consecuencias /

ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO E

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Diferencias

[L]a conservación de la equivalencia prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma. (…) En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada dependiendo de la entidad de la cual emane, ya fuere por factores externos a las partes, cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”. (…) El incumplimiento como supuesto de la responsabilidad contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. (…) Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida, por regla general, podrá acudir a la jurisdicción en

procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. Siguiendo con el estudio del tema, se recuerda que esta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden. Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar impropiamente el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato. ASUNCIÓN DE RIESGOS EN CONTRATO DE CONCESIÓN - Alcance / ASUNCIÓN DE RIESGOS EN CONTRATO DE CONCESIÓN - Margen objetivo y razonable / ASUNCIÓN DE RIESGOS POR EL CONCESIONARIOAlteraciones previsibles, inherentes a la ejecución del contrato / ASUNCIÓN

DE RIESGOS POR EL CONCESIONARIO - Eventos / RIESGO

CONSTRUCTIVO / RIESGO COMERCIAL DEL PROYECTO / RIESGO DE

OPERACIÓN

[A]un cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su

economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato. Muestra de ello son las previsiones concebidas en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, dirigidas a cristalizar el principio de transparencia, de conformidad con las cuales, en el documento precontractual, que posteriormente se integrará el contrato adjudicado, no se exigirán condiciones de imposible cumplimiento y no se inducirán ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, todo lo cual se traduce en la imposibilidad de asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión. (...) Así pues, la asunción de riesgos por el concesionario alude a aquellas circunstancias inherentes a la ejecución del contrato, o mejor que se identifican con la ocurrencia de alteraciones razonablemente previsibles y propias del álea normal del negocio suscrito que llegaren a producirse, acaecidas dentro del escenario de las condiciones inicialmente pactadas. Dentro de esos riesgos inherentes a la ejecución del proyecto se halla el riesgo constructivo, cuya noción hace referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista. En el riesgo inherente también está comprendido el riesgo comercial del proyecto,

que gravita en torno a la fluctuación del retorno de la inversión presentada en función del término que se demora en percibir el ingreso esperado y que se determina también por la mayor y menor demanda del objeto concesionado. Igualmente, se encuentra allí inmerso el riesgo de operación que estaría llamado a influir en los costos e ingresos del proyecto y se origina en la variación de los parámetros de desempeño y productividad especificados. RIESGOS DERIVADOS DE LA VOLUNTAD EXCLUSIVA DEL CONTRATANTENo deben ser asumidos por el concesionario / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO IMPUTABLE AL CONTRATANTE - Hecho del príncipe / HECHO DEL PRÍNCIPE - Da lugar a compensaciones e indemnizaciones a favor de

los afectados / COMPENSACIONES E INDEMNIZACIONES POR RUPTURA

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / IMPACTOS NEGATIVOS CAUSADOS POR CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES Y EXTRAORDINARIAS - Distribución de cargas [T]ampoco resultaría ajustado a derecho asignar al concesionario la asunción de los riesgos cuya concreción se derive directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso de los supuestos de incumplimiento contractual o de la ocurrencia de circunstancias constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato originadas en la actuación de la Administración contratante como se presentaría en los eventos del ejercicio del ius variandi o del hecho del príncipe.

Aceptar lo contrario, llevaría a una vulneración flagrante del artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, del cual se desprende que en los actos en que se ejerciten la potestad excepcional de modificación unilateral “deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”. La anterior premisa halla un asiento jurídico igualmente en el cánon 1535 del Código Civil el cual consagra que “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1535

RIESGOS PROPIOS DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE EXPLOTACIÓN, PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE SALINASMaterialización del riesgo comercial / RIESGO COMERCIAL - A cargo del concesionario [S]e evidencia que al IFIConcesión Salinas le correspondía adoptar los precios y las políticas de venta y compra de las salinas en el contexto de la administración delegada para la explotación y administración de ese recurso natural y respecto de los acuerdos que se celebraran con fundamento en ese marco negocial, como aquel que ocupa la atención de la Sala. Sin embargo, a juicio de esta instancia, lo anterior no tenía la virtualidad de enervar o desnaturalizar el deber de precaver y asumir los riesgos que por la naturaleza del contrato habrían de radicarse en

cabeza del concesionario y que resultaban inherentes a su álea de