CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-1999-00789-01(41315)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO EN ADECUACIÓN DE REDES DE SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO – Muerte de menor de edad / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Límite de la apelación / LUCRO CESANTE POR MUERTE DE MENOR DE EDAD / FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA El 17 de mayo de 1998, el menor de edad Edwin Padilla Teherán falleció al caer en la excavación realizada en ejecución de obras de mantenimiento de alcantarillado en Cartagena, daño que se pretende imputar a las demandadas en razón de su participación en la ejecución de la obra pública (…) La competencia de la Sala en este particular evento está plenamente delimitada y restringida por los recursos promovidos, lo que solo la habilitan para estudiar lo relativo a los puntos de la indemnización de perjuicios controvertidos por los demandantes, y para el análisis de la responsabilidad del llamado en garantía Colseguros S.A., quien impugnó por cuanto considera que el contrato de seguro que suscribió con la unión temporal accionada no lo obliga a asumir la indemnización en el presente evento (…) En este caso particular está demostrado que Edwin Padilla Teherán nació el 14 de octubre de 1983 (…), por lo que para el 17 de mayo de 1998 (…), tenía 14,59 años (…) [L]o único acreditado es que la víctima era un joven en edad escolar, que cursaba estudios, no así que fuera económicamente productivo, que propiciara una ayuda económica a su núcleo familiar o que estuviera en

condiciones o en la necesidad, por ejemplo derivada de la discapacidad de alguno de sus padres, de hacerlo a futuro. Se limitó el declarante a referir que de acuerdo con su percepción, la víctima “tenía un futuro por delante”, concepto del declarante que no permite por sí solo inferir que su deceso le generó a los padres el lucro cesante cuya reparación reclaman. Ante la ausencia de evidencia sobre la posible pérdida futura de ingresos derivados de la actividad económica de la víctima, se impone confirmar la decisión impugnada en este punto (…) [D]ebe precisarse es que, aunque la sentencia impugnada dispuso que la indemnización por daño moral debía ser pagada por dicha aseguradora y el excedente por las demandadas, es evidente que la condena por responsabilidad extracontractual debe ser impuesta en este tipo de eventos en contra de las accionadas cuando hay lugar a ello, siendo claro que es el pago que realicen el que las habilita para obtener su indemnización a cargo del tercero que haya asegurado ese riesgo, esto es, debe diferenciarse la responsabilidad estatal frente a la víctima, de la responsabilidad del asegurador frente a la correspondiente entidad (…) Lo expuesto conlleva a la necesaria modificación de la sentencia impugnada, para precisar que el pago de la condena corresponde en forma solidaria al Distrito de Cartagena y a la Unión Temporal, precisión inescindible de la decisión del recurso, bajo el entendido de que el resultado favorable a Colseguros impide exigirle a esta pago alguno, por lo que la condena patrimonial deberá ser asumida por las referidas accionadas.

LUCRO CESANTE POR MUERTE DE MENOR DE EDAD – Tesis

jurisprudencial / LUCRO CESANTE POR MUERTE DE MENOR EN EL

CONTEXTO DE GRAVES VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS / LUCRO

CESANTE POR MUERTE DE MENOR QUE EJERCÍA LABOR PRODUCTIVA /

PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / DAÑOS CIERTOS Y

ACREDITADOS

[L]a Sección Tercera [en auto que] aprobó acuerdo conciliatorio; tuvo en cuenta las particularidades del caso (…) que no están presentes en el que ahora se define, por cuanto se trató de un asunto que involucraba graves violaciones a los derechos humanos, por lo que el acuerdo conciliatorio estuvo sujeto a las recomendaciones de la Comisión Interamericana, con el fin de que el asunto no trascendiera a una decisión supranacional con grandes probabilidades de ser adversa al Estado, para lo cual se exigió una reparación de los daños causados al núcleo familiar demandante en los términos a lo que finalmente accedió la nación en calidad de convocada. A la Sala no le merece duda de que fueron esos precisos criterios diferenciadores los que impusieron que se aprobara la conciliación en los términos referidos. Sin embargo, la unánime y pacífica jurisprudencia que sobre el particular impera en la Sección en materia de reparación de perjuicios, corresponde a la necesidad de la acreditación de su carácter cierto, siendo claro que aquellos meramente eventuales o hipotéticos no admiten reparación. De allí que se impone en cada caso concreto el análisis de sus particularidades con el fin de determinar si estas dan cuenta de reales

condiciones de certeza o probabilidad razonable en aquellos eventos en que lo reclamado corresponde a un perjuicio futuro. La Sala no desconoce la realidad social que impone en muchos casos el inicio a corta edad del ejercicio laboral o de actividades productivas con el fin de satisfacer las necesidades básicas propias y de su núcleo familiar. Así lo reconoció por ejemplo en sentencia de 30 de enero de 2013 [exp. 27484], en la que indemnizó el lucro cesante a los padres de un niño que se dedicaba a la pesca, aun cuando no contaba con autorización legal para laborar (…) No obstante, este tipo de eventos no se constituyen en la regla general, de modo que no permiten establecer una presunción de acuerdo con la cual la muerte de un menor de edad genera siempre para sus progenitores un lucro cesante (…) [L]o expuesto no conduce al desconocimiento al principio de reparación integral aceptado en forma pacífica por esta jurisdicción, por virtud del cual la restitución debe ser in integrum, de manera que deje al lesionado en similar condición a aquella en la que se desenvolvía antes del hecho dañino, como si este no hubiera tenido lugar, lo que implica precisamente que se repare todo el daño, pero solo los efectos ciertos y acreditados de este. NOTA DE RELATORÍA: sobre el tema, cita autos de 30 de agosto de 2006 y de 22 de febrero de 2007, exp. 26036 y sentencias de 30 de enero de 2013, exp. 27484 y de 28 de mayo de 2015, exp. 31178.

FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL LLAMADO EN GARANTÍA - Póliza /

FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - Daño antijurídico En relación con la responsabilidad de la llamada en garantía, se tiene que según lo alegó Colseguros S.A. en el recurso, el hecho dañino que dio origen a la indemnización fue atribuible a la culpa de su asegurado, por lo que está excluido del amparo de la póliza correspondiente (…) Colseguros S.A. expidió la póliza de responsabilidad civil extracontractual (…) que fue tomadora por la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco – Profesionales Asociados Ltda., vigente entre el 6 de noviembre de 1997 y el 6 de mayo de 1998 (…) Por su parte, está acreditado que el deceso del menor Edwin Padilla Teherán ocurrió el 17 de mayo de 1998 (…), según consta en su registró civil de defunción, esto es, por fuera del período amparado en la referida póliza, razón por la cual es claro para la Sala que por virtud de dicha relación contractual no puede exigírsele la reparación de la indemnización a cargo de la unión temporal, razón suficiente para que su recurso se considere próspero, pues aunque no alegó tal hecho, es claro que sí recurrió con el fin de que se le absolviera de responsabilidad, lo que abre la posibilidad de revisar lo correspondiente a la relación contractual entre ella y el tomador de la póliza (…) Lo expuesto conlleva a establecer que es bien diferente la fuente de la responsabilidad del demandado y la del llamado en garantía, lo que impone que cada una deba ser condenada respecto de su legítima contraparte, siendo claro

para la Sala que el llamado en garantía no funge stricto sensu como parte, sino como un tercero, que tiene con el demandado determinado vínculo legal o contractual sobre el que el juez ha de decidir, en forma independiente a la resolución de la controversia primigenia. Tal precisión resulta necesaria en este caso, por cuanto por técnica jurídica, la condena a favor de la víctima debe disponerse siempre a cargo de la demandada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00789-01(41315)

Actor: BETILDA TEHERÁN SIMARRA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS - AGUAS DE CARTAGENA S.A. - UNIÓN TEMPORAL VIÑA RUSSI Y

COMPAÑÍA LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Lucro cesante por muerte de menor de edad. Condiciones para su reconocimiento. / Responsabilidad del llamado en garantía es independiente de la decisión sobre la responsabilidad estatal.

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y Colseguros S.A. en su calidad de llamado en garantía, contra la sentencia de 21 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las

pretensiones1. SÍNTESIS DEL CASO El 17 de mayo de 1998, el menor de edad Edwin Padilla Teherán falleció al caer en la excavación realizada en ejecución de obras de mantenimiento de 1 Si bien en la demanda se hace mención a la demandante como Bethilda Teheran y en el fallo impugnado como Berthilda Teheran, se verifica en los registros civiles aportados, así como en el sello de presentación personal del poder que otorgó para su representación judicial que su nombre corresponde a Betilda Teherán. alcantarillado en Cartagena, daño que se pretende imputar a las demandadas en razón de su participación en la ejecución de la obra pública.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 3 de junio de 1999, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl. 7, c. 1), la señora Betilda Teherán Simarra, a través de apoderado judicial2, promovió demanda de reparación directa, en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, la empresa de servicios públicos Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y la Unión Temporal Viñas Russi y Compañía Ltda., con el fin de obtener a su favor las

siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar administrativamente responsables al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, (…) AGUAS DE CARTAGENA S.A. (…) y (…) LA UNIÓN TEMPORAL VIÑA RUSSI & COMPAÑÍA LTDA. – JAIME

OROZCO VELASCO – PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. representada

por Hernán Piñeres de la Espriella o quien haga sus veces por los perjuicios ocasionados a la demandante con motivo de la muerte por summersión (sic) del menor EDWIN PADILLA TEHERÁN por la falla en el servicio en la defectuosa prestación de los trabajos públicos de Alcantarillado en la Zona Sur Oriental (Barrio Playa Herrera, Sectores Ricaurte y Chapudun) de esta ciudad.

2. Teniendo en cuenta las formulas (sic) financieras aceptadas por el Consejo de Estado, distinguiendo la indemnización debida o consolidada de la futura, se condene al Distrito de Cartagena de Indias, AGUAS DE CARTAGENA S.A.

E.S.P., LA UNIÓN TEMPORAL VIÑA RUSSI & COMPAÑÍA LTDA – JAIME OROZCO VELASCO – PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. a título de indenización (sic) por perjuicios materiales el pago a favor de mi representada la suma de MIL CIENTO DIEZ Y SIETE (sic) MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.117.693.840) cuantía esta que compesaría (sic) la vida probable de actividad económica, suma resultante de la aplicación contenida en la fórmula S = R (1+i)n -1 sobre i, proyectada hacia los 47 años de vida productiva con base en las tablas del DANE en cuanto a la vida probable de una persona, suma que compensaría los daños materiales causados. 4. (sic) Como consecuencia de la declaratoria anterior, que se condene a pagar solidariamente al Distrito de Cartagena de Indias, AGUAS DE CARTAGENA S.A.

E.S.P., LA UNIÓN TEMPORAL VIÑA RUSSI & COMPAÑÍA LTDA – JAIME OROZCO VELASCO – PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. a título de indemnización por perjuicios morales (pretium - doloris) o daño moral subjetivo el equivalente en pesos la siguientes (sic) cantidades de oro fino de acuerdo al 2 El referido apoderado también dijo actuar en nombre y representación de Máximo Padilla Rivera, Mirely Padilla Teherán, Erika Patricia Sandoval Teherán y Nellis Padilla Teherán, sin allegar los correspondientes poderes. precio internacional de este, según certificación del Banco de la República a la ejecutoria de la sentencia. Para BETHILDA TEHERAN SIMARRA (sic), en su calidad de madre de la víctima, la suma de mil (1.000,oo) gramos oro. Para MÁXIMO PADILLA RIVERA, en su calidad de padre del menor la suma de mil (1.000,oo) gramos oro. Para MIRELY PADILLA TEHERAN, en su calidad de hermana de la víctima, la suma de mil (1.000,oo) gramos oro. Para ERIKA PATRICIA SANDOVAL TEHERAN, en su calidad de hermana la suma de mil (1.000,oo) gramos oro. Para NELLIS PADILLA TEHERAN, la suma de mil (1.000) gramoso oro. Para un total de seis mil (6.000) gramos oro puro.

5. Que se orden dar cumplimiento al fallo que le dé fin a este proceso dentro de los términos contenidos dentro del artículo 176 del C.C.A.

Como sustento de hecho de las referidas pretensiones se indicó que 17 de

mayo de 1998, hacia las 18.30 horas, el menor Edwin Padilla Teherán salió de su casa en la ciudad de Cartagena, “a hacer un mandado a su padrastro de nombre ELÍAS SANDOVAL CAMARGO”, quien aproximadamente a las 20.00, al ver que no regresaba, salió en su búsqueda y lo encontró en una zanja abierta para la realización de trabajos de instalación de redes de alcantarillado por parte de la unión temporal demandada, obras que tenían lugar en la ciudad de Cartagena – Sector Ricaurte – Chapudum. El menor falleció debido a “summerción” (sic) según el protocolo de necropsia, situación que generó a los demandantes los graves perjuicios cuya reparación pretenden. Afirmó que ese daño lo padecieron con ocasión de una falla del servicio atribuible a las demandadas, por cuanto fueron omisivas en el desarrollo de la obra pública que se desarrollaba, al dejar una zanja abierta carente de señalización y llena de agua, sin atender los requerimientos que había realizado el presidente de la Junta Administradora Local el 6 de mayo del mismo año para que se solucionara dicha irregularidad. En todo caso, consideran que el riesgo excepcional generado por los trabajos públicos es por sí mismo capaz de comprometer, a titulo objeto, la responsabilidad de las demandadas.

2. Contestación de la demanda Las accionadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, así: 2.1. Aguas de Cartagena Indicó que de acuerdo con lo planteado en la demanda la participación en los hechos materia de la litis le correspondió al Distrito de Cartagena y a sus contratistas, no así a dicha empresa prestadora de servicios públicos.

Indicó que su actuación se limitó a ejercer la interventoría del contrato 3092170-97 suscrito entre el referido ente territorial (representado por la fiduciaria La Previsora) y la unión temporal demandada (fl. 85, c. 1). Propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva. A Aguas de Cartagena solo le correspondía la supervisión de la ejecución del contrato del que eran partes las demás demandadas, en cuanto al eficaz y oportuno cumplimiento de sus aspectos técnicos, operativos y administrativos. Nunca ejecutó las obras que dieron lugar a los hechos en los que se funda la demanda. “[E]n su condición de interventor no comparte las obligaciones de la entidad contratante, ni tampoco asume las responsabilidades del contratista, por lo que no se puede considerar su participación en el contrato bajo la misma perspectiva que rige a las partes contratantes, en consecuencia, no debe ser sujeto pasivo de esta acción”. Carencia de derecho para pedir. No se configuran en el presente caso los presupuestos necesarios para que pueda declararse la responsabilidad estatal. Indebida representación de la parte demandante por carencia absoluta de poder para actuar. Únicamente la señora Betilda Teherán Simarra confirió mandato para ser representada judicialmente por el apoderado que actuó en el proceso, no así los demás demandantes. Cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa. Dijo que lo reclamado no lo debe la entidad y que su reconocimiento conduciría al enriquecimiento sin causa de los demandantes. Pidió que se llame en garantía a la compañía aseguradora Seguros Fénix S.A. (fl. 83, c. 1), que amparó la responsabilidad civil extracontractual de la

empresa mediante la póliza No. 64-223, con el fin de que se pronuncie la Sala sobre esa relación contractual y sus efectos frente a la eventual indemnización de perjuicios que se disponga. 2.2. Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco – Profesionales Asociados Ltda. Los integrantes de la referida unión temporal presentaron un escrito común de contestación de la demanda, mediante el mismo apoderado judicial (fl. 109, c. 1) y señalaron que no existió falla alguna que pueda serles atribuida. Afirmaron que del protocolo de necropsia de la víctima se desprende que padeció lesiones no compatibles con la muerte por inmersión y que sufría serios problemas renales, cerebrales y una hernia umbilical “por lo que su vida útil no sería tan prolongada”. Señalaron que su actuación no tuvo nada que ver con el deceso del menor y que las zanjas abiertas para introducir la tubería de las alcantarillas eran notorias y perceptibles por parte de los habitantes del sector en el que se adelantaban las obras. Si el menor no tenía la edad suficiente para calcular el riesgo de caminar a oscuras por la zona, era responsabilidad de sus padres no permitírselo; y si la tenía, fue él quien puso en riesgo su vida al transitar por la zona de los trabajos, “que era conocida por la comunidad incluyendo a la víctima y a sus padres”. Afirmaron que sí existía señalización en el lugar de las obras e insistieron en que estas eran de una notoriedad evidente. Solicitaron que se llame en garantía a Colseguros S.A., que amparó su

responsabilidad civil extracontractual en la ejecución del contrato 3092-17097. 2.3. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Dijo que en virtud del contrato de obra No. 3092-170-97 suscrito entre Fiduprevisora en nombre del ente territorial y la unión temporal demandada, se adelantaron obras de alcantarillado en la ciudad, pero afirmó que no le constan las circunstancias en las que falleció el menor de edad Edwin Padilla Teherán. En todo caso, no debió ser enviado a hacer un mandado, como se reconoce en la demanda, a sabiendas de la existencia de las alcantarillas abiertas. Dijo que el alcantarillado de la ciudad lo entregó en concesión a la empresa Aguas de Barcelona, que a su vez constituyó la firma Aguas de Cartagena para la prestación de dicho servicio.

3. Trámite procesal Mediante auto de 6 de diciembre de 2000 el a quo aceptó las solicitudes de llamamiento en garantía y dispuso la citación en tal calidad de las compañías Seguros Fénix S.A. y Colseguros S.A., las que comparecieron así: 3.1. Seguros Fénix S.A. (Royal & Sun Alliance Seguros) – Llamado por Aguas de Cartagena Dijo que no le constan los hechos de la demanda y propuso las siguientes excepciones (fl. 121, c. 1): Culpa exclusiva del causante y de los encargados de su cuidado. Si el menor tenía edad suficiente para entender que había una alcantarilla destapada, no debió pasar por el lugar ni sumergirse en ella, por lo que

originó su propio daño. Si no la tenía, lo generaron sus padres al permitirle transitar solo en las condiciones de riesgo conocidas en las que se podía sufrir un accidente. Falta de legitimidad en la causa por pasiva. Las obligaciones de Aguas de Cartagena como interventor estaban explicadas de manera precisa en el contrato y no correspondían al desarrollo y ejecución de la obra, sino al control de calidad sobre esta y al cumplimiento de los cronogramas. Como las obras no fueron ejecutadas por dicha firma, no tiene legitimidad para acudir como demandada. No estructuración de los elementos básicos para generar responsabilidad No es posible atribuirle a Aguas de Cartagena un hecho que no pudo ejecutar. “El daño debe ser probado y a más (sic) de ser probado debe demostrarse que el hecho dañino fue ejecutado por la sociedad AGUAS DE

CARTAGENA”.

Cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa Los actores no tienen derecho a la indemnización que pretenden por ausencia de los elementos de la responsabilidad estatal. Frente al llamamiento formuló las siguientes excepciones: Inexistencia de riesgo e interés asegurable Dijo que la actividad realizada por Aguas de Cartagena como interventora no fue amparada en la póliza contratada, por lo que no puede surgir ninguna obligación a cargo de la aseguradora. En forma subsidiaria formuló las siguientes: Lucro cesante. Este debe ampararse de manera expresa en los términos de artículo 1088 del Código de Comercio; como en el presente caso no se incluyó en el amparo, no puede imponérsele al asegurador el pago de ninguna suma por tal concepto. No existencia de la obligación de indexar la suma asegurada. El

asegurador solo está obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada y únicamente se causan intereses si verificada la ocurrencia del siniestro aquella no se paga dentro del mes siguiente. Límite de responsabilidad. La responsabilidad del asegurador se limita al monto máximo asegurado, lo que solicitó tener en cuenta en caso de una eventual condena. 3.2. Colseguros S.A. – Llamado por la unión temporal Se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento (fl. 165, c. 1) y pidió que se tenga en cuenta, en caso de una eventual condena, el valor del deducible pactado, equivalente al 10% de la indemnización a que haya lugar, así como el monto del valor asegurado que asciende a $76.265.772. También pidió que se atiendan las exclusiones pactadas y alegó que si el siniestro ocurrió por causa imputable al asegurado al no tomar las precauciones necesarias para impedirlo, “queda relevada la compañía aseguradora de pagar suma alguna de la condena que se llegare a imponer”.

3. La sentencia apelada El 21 de octubre de 2010 (fl. 447, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Bolívar dictó sentencia de primera instancia parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda. Resolvió: PRIMERO. Declárase Solidariamente responsable al Distrito de Cartagena de Indias y a la Unión Temporal Viña (sic) & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda., por los perjuicios causados a la señora

BERTHILDA TEHERAN (sic) SIMARRA como consecuencia de la muerte del menor EDWIN PADILLA TEHERAN, en hechos ocurridos el 17 de mayo de 1998. SEGUNDO. Ordénese hacer efectiva la póliza de seguros No. 108909-3 de la aseguradora COLSEGUROS S.A. tomada por la Unión Temporal Viña & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda., para garantizar la ejecución del contrato de obra pública No. 3090-170-97, con el fin de indemnizar los perjuicios morales causados a la señora BERTHILDA (sic) TEHERAN SIMARRA, por valor de cien (100) Salarios Mínimos Legales vigentes al momento de la ejecución de la presente providencia. TERCERO. Condénase solidariamente al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y a la Unión Temporal Viña (sic) & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda., a cancelar a la señora BERTHILDA (sic) TEHERAN SIMARRA, el monto que exceda el valor fijado en la póliza de seguros antes mencionada, si lo hubiere. La anterior suma devengará intereses comerciales moratorios (sic) a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia (Art. 177 del C.C.A.). TERCERO. (sic) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. Cúmplase la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de la referida decisión, estimó el a quo que tal como lo

alegó la firma Aguas de Cartagena, solo la señora Betilda Teherán Simarra confirió poder al abogado que promovió la demanda, no así las demás personas en cuyo nombre se incoaron pretensiones, esto es, la referida señora es la única demandante representada judicialmente, por lo que declaró próspera la excepción fundada en los referidos supuestos de hecho. En cuanto al fondo del asunto consideró acreditada la responsabilidad del Distrito de Cartagena, de quien se probó era el propietario de la obra pública que contrató con la unión temporal también demandada, al tiempo que le endilgó responsabilidad al contratista por cuanto hay evidencia de que fue requerido en diversas oportunidades por la interventora Aguas de Cartagena S.A. con indicaciones puntuales para evitar accidentes. En efecto, encontró que el interventor le solicitó a la unión temporal construir las tapas de las cámaras levantadas o cubrirlas para evitar accidentes, lo que tuvo lugar mediante el oficio ACU-817-98, al tiempo que le reclamó en forma posterior al accidente materia de la presente litis por no haber acatado la recomendación realizada en tal sentido, de donde coligió la existencia de una verdadera conducta negligente y omisiva del contratista que comprometió su responsabilidad administrativa, al tiempo que la de la contratante también quedó establecida por ser propietaria de la obra. Lo anterior luego de analizar la forma en que quedó acreditada la muerte del menor y las circunstancias del hecho, sobre las que concluyó que, en efecto, las pruebas son indicativas de que el menor falleció por inmersión luego de caer en la zanja llena de agua.

En cuanto a la alegada culpa de la víctima consideró que el hecho de la existencia de las obras no implica una prohibición para los vecinos del sector de transitar por este, por lo que correspondía a quienes ejecutaron la obra disponer lo necesario para minimizar el riesgo para los transeúntes, lo que no hicieron. Absolvió a la firma interventora, de la que encontró probado ejecutó las funciones que le correspondían de acuerdo con el contrato suscrito para supervisar las obras, que sí incluían la verificación de las condiciones de ejecución obra, contrario a lo alegado por esta en la contestación de la demanda. Reconoció indemnización por daños morales únicamente a favor de la señora Berthilda Teheran (sic) Simarra, en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, “en razón a que los demás integrantes (padre y hermanos) no otorgaron poder para hacerse parte en este proceso. Denegó el daño material reclamado en su modalidad de lucro cesante, por considerar que no hay manera de determinar si la víctima podía constituirse en un apoyo económico para sus progenitores, ni menos aún de que lo fuera para la época de los hechos. De igual manera procedió en relación con los gastos funerarios de los que dijo no podían reconocerse a favor de los actores, por cuanto se demostró que fueron pagados por la unión temporal demandada. En cuanto al llamamiento en garantía consideró que debía prosperar en contra de Colseguros S.A., que amparó la responsabilidad extracontractual de la unión temporal accionada en la ejecución del contrato 3092-170-97.

Verificó que el valor del amparo pactado en la póliza, luego de descontado el deducible, corresponde a la suma de $76.265.772, valor que debe asumir la aseguradora y su exceso deben cubrirlo los demandados. En cuanto a las exclusiones alegadas afirmó que como estas no se demostraron no pueden determinarse, por cuanto no se allegó la carátula de la póliza junto con sus anexos, pues estos últimos, por sí mismos, no dan cuenta de las estipulaciones del contrato de seguro, al haber sido allegados de manera separada, de modo que no consta su incorporación al contrato de seguro suscrito entre llamante y llamado.

4. Los recursos de apelación 4.1. Parte actora Inconformes con la decisión de primera instancia, los demandantes apelaron3. Su inconformidad con el fallo recurrido corresponde a (i) la negativa de los perjuicios morales frente a los hermanos de la víctima, para quienes insisten debe concederse indemnización por tal concepto; (ii) al hecho de no haberse concedido indemnización por lucro cesante y (iii) a la decisión adversa a sus intereses respecto del daño emergente producto de los gastos funerarios de la víctima.

(i) En cuanto a los primeros consideró que sí era procedente reconocerles reparación por el daño moral que padecieron, por cuanto se acreditó el parentesco entre ellos y la víctima, al tiempo que la afectación extra patrimonial que sufrieron debe presumirse de acuerdo con las reglas de la experiencia. Indicó: “Irnos por la forma al admitir el Tribunal a – quo que no hay poder después de 11 años cuatro meses sería un absurdo jurídico

cuando en este momento estarían prescritas las acciones, lo cual iría en 3 Recurso presentado el 3 de noviembre de 2010 (fl. 492, c. ppal). contravía del acceso a la justicia, del debido proceso y sería desconocer los precedentes judiciales de la Corte Constitucional en ese sentido así en la sentencia T-934/09 (…) T-310-2001”. (ii) En lo que concierne al daño material en la modalidad de lucro cesante indicó que su negativa va en contravía de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han avalado su reconocimiento al proyectar la vida de un menor que ha sido interrumpida por el atropello del Estado. Afirmó que en auto de 22 de febrero de 2007, proferido dentro del expediente 26036, el Consejo de Estado reconoció tal posibilidad al reponer la providencia con la que inicialmente improbó una conciliación prejudicial en la que la administración se obligó a pagar indemnización por ese concepto. Dijo que de acuerdo con la doctrina deben reconocerse los perjuicios con fundamento en los ingresos que hubiera podido percibir la víctima una vez alcanzada la mayoría de edad o la capacidad productiva, previa deducción “del lapso improductivo”. (iii) Frente al daño emergente derivado de los gastos funerarios criticó que se haya tenido por demostrado que estos fueron pagados por la unión temporal, cuando consta en el proces