CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2000-00299-01(41168)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDA DE

RECONVENCIÓN / CONCESIÓN PORTUARIA / OTORGAMIENTO DE LA

CONCESIÓN PORTUARIA / CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA /

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO SÍNTESIS DEL CASO: En la marco de la demanda y su reconvención, se cuestiona la legalidad de la Resolución n.° 720 del 8 de junio de 1998, por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos otorgó permiso a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en adelante SPRC, para la modificación de los términos de la concesión portuaria n.° 007 del 8 de julio de 1993. La parte actora también solicita que se declare la nulidad absoluta del contrato de modificación n.° 005 del 19 de junio de 1998, como quiera que materializó la demandada Resolución n.° 720. Finalmente, ambas partes solicitan el reconocimiento de los perjuicios económicos que estiman consecuenciales.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Atendiendo a la naturaleza pública de las partes, es claro que esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado

por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37

CONCESIÓN PORTUARIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / SUPERINTENDENCIA GENERAL

DE PUERTOS / MINISTERIO DE TRANSPORTE / AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA

[E]s preciso señalar que desde el 7 de febrero de 2000, el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101 disponía que las funciones que realizaba la Superintendencia General de Puertos, en materia de concesiones portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladaban al Ministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos, acorde con lo contemplado en el citado decreto. En ese orden, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 5 de agosto de 2000, es claro que para ese momento la representación de la Nación, respecto del tema de concesiones portuarias, en los términos arriba expuestos, recaía en el Ministerio de Transporte. En la actualidad, según se dejó sentado en auto del 10 de septiembre de 2014 de esta Corporación, recae sobre la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI (…) En suma, el parágrafo del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, para cuando se presentó la demanda, trasladó las funciones al Ministerio de Transporte y es el que, para efectos de este proceso, representa los intereses de la Nación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 101 DE 2000 - ARTÍCULO 44 PARÁGRAFO 2

CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA / MODIFICACIÓN DEL

CONTRATO / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRESUPUESTO

PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La acción fue presentada oportunamente, si se tiene en cuenta la concatenación de los actos jurídicos demandados, esto es la Resolución n.° 720 de 1998 y el modificatorio n. 005 del mismo año, tal como da cuenta el parágrafo del artículo 7 de la primera resolución citada al exigir que la “modificación al contrato de concesión portuaria n.° 007 del 08/07/93, deberá suscribirse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente resolución”, así como las pretensiones formuladas en la demanda, en donde la nulidad absoluta del contrato se hace pender de la del acto administrativo cuestionado. En consecuencia, la consumación de la actuación demandada se dio con la suscripción del modificatorio n.° 005 de 1998, esto es, el 19 de junio de 1998, fecha desde la que se computará la caducidad de la acción para el sub lite. Así, se da cumplimiento de paso a la decisión de la Corte Constitucional que declaró la

exequibilidad condicionada del literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “bajo el entendido de que si se produce modificación o adición del contrato inicialmente celebrado, la caducidad se contará, en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas”. En esa medida, la demanda presentada el 15 de agosto de 1998, sin siquiera considerar el trámite conciliatorio prejudicial, lo fue dentro del lustro señalado en el artículo citado para los contratos cuya vigencia se extienden más allá de dos años, como ocurre en esta oportunidad.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la concatenación, consultar sentencia de 13 de noviembre de 2013, Exp. 31755, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 8 de julio de 2016, Exp. 32532, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 10 LITERAL E

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEY / TÉRMINO DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DEL

CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / OTORGAMIENTO DE LA

CONCESIÓN PORTUARIA / OTORGAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Para resolver este cargo, la Sala considera necesario hacer una interpretación armónica y sistemática, y no aislada, de las normas pertinentes de la Ley 1 de

1991. En efecto, una relectura en esos términos del artículo 8 y de sus normas reglamentarias, permite concluir que su alcance es limitado, en tanto se restringe a

las modificaciones del plazo en la etapa de otorgamiento de la concesión, como lo sostuvo la entidad demandada y no se extiende a las modificaciones del plazo de la etapa de ejecución contractual, regidas por el artículo 17 original. En esa medida, la exigencia de autorización del Gobierno Nacional no se hace extensiva para el caso sub judice. (…) el cargo en estudio está llamado a desestimarse, toda vez que la autorización del Gobierno Nacional de la que trata el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, aplica para aquellas modificaciones precontractuales y no para las contractuales, que fue la empleada en el sub lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 8

CONCESIÓN PORTUARIA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL /

OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN PORTUARIA / OTORGAMIENTO DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO

DE PUBLICIDAD / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / TERCEROS EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[L]a Sala encuentra que las publicaciones a las que se refieren los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1 de 1991 son propios de la etapa de otorgamiento de la concesión, no así para la modificación contractual que regula el artículo 17 de la Ley 1 de 1991. Como se observa, es claro que las publicaciones, comunicaciones y notificaciones que echa de menos la parte actora, al menos para la expedición del acto demandado, eran obligatorias para la etapa de otorgamiento de la concesión portuaria, pero no así para las modificaciones contractuales. Este tipo de exigencias son poco frecuentes para el ordenamiento jurídico colombiano, si se

tiene en cuenta que tampoco son obligatorias para los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, en donde brilla por su ausencia la intervención de terceros frente a las modificaciones contractuales. Sin embargo, vale advertir que este tipo de exigencias, por lo menos en materia de concesiones portuarias, sólo se implementaron con la entrada en vigencia de los Decretos reglamentarios 1370 de 2007 (artículos 2 a 5), derogado por el Decreto 4735 de 2009 (artículo 24), derogado a su vez por el Decreto 474 de 2015 (artículo 21), que fijaron un procedimiento para la modificación contractual y la necesidad de enterar a los terceros interesados o perjudicados, así como a las autoridades competentes, sin que las mismas puedan considerarse omitidas en la presente actuación, como quiera que ni siquiera existían para la fecha de expedición de la Resolución n.° 720 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 9 / LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 11 / LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 12 / LEY 80

DE 1993 / DECRETO REGLAMENTARIO 1370 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO REGLAMENTARIO 1370 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 4735

DE 2009 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 474 DE 2015 - ARTÍCULO 21

CONCESIÓN PORTUARIA / CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / PRÓRROGA DEL

CONTRATO DE CONCESIÓN / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

[T]ampoco le asiste razón al apelante cuando equipara la prórroga a la modificación contractual aquí en estudio. En primer lugar, es claro que la solicitud de prórroga de la SPRC fue desestimada por la Supertransporte, por lo que se acudió a la modificación regulada por el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, que fue lo que finalmente se materializó a través de la Resolución n.° 720 de 1998 y el modificatorio n.° 5. La prórroga a la que se refiere el apelante era procedente por tiempos de 20 años sucesivos, cada una (artículo 8 de la 1 de 1991). Vale advertir que la posibilidad de hacer prórrogas sucesivas desapareció con la sentencia C068 de 2009, que no resulta aplicable al presente asunto, como quiera que se produjo con posterioridad a los hechos que aquí se analizan y con efectos hacia el futuro, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Igualmente, en el contrato quedó estipulado que se haría con una antelación de por lo menos seis meses calendario a la finalización de la concesión (cláusula octava); por su parte, la modificación del artículo 17 suponía cambios no sólo en el plazo, sino también en la contraprestación. En consecuencia, se tratan de figuras diferentes, con efectos y exigencias también distintas. Además, no puede pensarse que el hecho de modificar la concesión al poco tiempo devele una vulneración per se de los intereses públicos o de los de los terceros o de otras autoridades, como quiera

que se trata de una actuación atada directamente con las circunstancias propias de la ejecución contractual, que será la que dé las pautas para determinar su procedencia. Además, la ley impone el respeto de los intereses públicos y privados, con la posibilidad siempre de cuestionar su presunción de legalidad judicialmente, claro está, con la carga de demostrar el incumplimiento de tales exigencias.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 8 / LEY 1 DE 1991 - ARTÍCULO 17 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45

SUPERINTENDENTE GENERAL DE PUERTOS / ASESORÍA / ÓRGANOS DE

ASESORÍA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y

TRANSPORTE

[P]ara la Sala se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 19 del Decreto 2681 de 1992, como quiera que se consultó al Consejo Asesor. Ahora, lo que ocurrió es que las reuniones de ese órgano consultivo se llevaron a cabo como si tratara del órgano de decisión final, pues todo indica que se buscaba su aprobación y no su opinión o dictamen, cuando de acuerdo con el artículo en comento quien tomaba la decisión era el Superintendente, tanto así que las opiniones y dictámenes del Consejo no lo vinculaban, aunque sí era necesario escucharlo, como efectivamente ocurrió e, inclusive, sus recomendaciones fueron atendidas. De conformidad con lo expuesto, el cargo en estudio está llamado a desestimarse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2681 DE 1992 - ARTÍCULO 19

CONPES / PLAN DE EXPANSIÓN DE LA ACTIVIDAD PORTUARIA /

INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[E]s claro que la falsa motivación no tiene sustento, por cuanto si bien el CONPES n.° 2839 no era obligatorio, se trataba de un documento de referencia que fue citado fielmente, hasta el punto de que en la Resolución n.° 720 de 1998 se lo refiere con el vocablo “recomendó”, con lo cual se reconoce la falta de carácter vinculante y obligatorio. Frente al documento CONPES 2992, la resolución demandada lo citó para destacar la necesidad de determinar con las sociedades portuarias regionales los planes de inversión actualizados, especialmente, en la infraestructura básica portuaria de servicios turísticos y facilidades portuarias para embarcaciones de turismo, lo cual resulta acorde con lo consignado en ese documento. PRUEBA PERICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DESLEAL La Sala observa que las pruebas periciales tampoco dan cuenta de una competencia desleal o la violación a las reglas de competencia, en línea con lo expuesto por el a quo y la demandada. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Teniendo en cuenta que los cargos de la demanda y de la apelación sobre la nulidad del modificatorio n.° 005 de 1998 y el restablecimiento del derecho, dependían de la nulidad de la Resolución n.° 720 de 1998, la Sala se releva de

estudiarlas de fondo, como quiera que la referida nulidad no está llamada a prosperar. Por la misma razón, también se abstiene de pronunciarse sobre las pretensiones de la demandada de reconvención. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos, con lo cual se resuelve de paso la apelación presentada por la SPRC, cuyos argumentos fueron expuestos en el numeral 16 de esta providencia, relacionados con la falta de pronunciamiento del a quo y su procedencia en los términos del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00299-01(41168)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Demandado: SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. Y

SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS1

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 1 Esta denominación cambió por la de Superintendencia de Puertos y Transporte, de acuerdo con el parágrafo del artículo 40 del Decreto 101 de 2000. Con la entrada en vigencia del Decreto 2409 de 2018, nuevamente se modificó por la de Superintendencia de Transporte (artículo 1). En todo caso, en atención al cambio nominal y formal, se trata de la misma Superintendencia aquí demandada.

Tema: Modificaciones al contrato de concesión portuaria a través de acto administrativo, alcances y límites.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión n.° 3, mediante la cual, además de declarar no probadas las excepciones propuestas, se negaron las pretensiones de la demanda y de la reconvención presentadas dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO En la marco de la demanda y su reconvención, se cuestiona la legalidad de la Resolución n.° 720 del 8 de junio de 1998, por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos otorgó permiso a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en adelante SPRC, para la modificación de los términos de la concesión portuaria n.° 007 del 8 de julio de 1993. La parte actora también solicita que se declare la nulidad absoluta del contrato de modificación n.° 005 del 19 de junio de 1998, como quiera que materializó la demandada

Resolución n.° 720. Finalmente, ambas partes solicitan el reconocimiento de los perjuicios económicos que estiman consecuenciales.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. Mediante demanda presentada el 15 de agosto de 2000 (fl. 34, c. ppal 1ª instancia), en contra de la SPRC, la Nación-Ministerio de Transporte presentó las siguientes pretensiones (fls. 8 y 9, c. ppal, 1ª instancia)2: 2 La demanda se aclaró sobre la jurisdicción, en atención a la cláusula compromisoria del contrato de concesión n.° 007 de 1993, en el sentido de afirmar que es esta la jurisdicción la que conoce de

1. Que se declare la nulidad de la Resolución n.° 0720 del 8 de junio de 1998, “Por la cual se otorga permiso a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. para la modificación de los términos de la concesión portuaria establecidos en el Contrato de Concesión n.° 007 del 08/07/93, proferida por el Superintendente General de Puertos.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad absoluta del contrato de Modificación n.° 005 del 19 de junio de 1998 al contrato principal de concesión Portuaria n.° 007 del 8 de julio de 1993, celebrado entre “La Nación-Superintendencia General de

Puertos” y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.

3. Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes, se declare que la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A. deberá pagar a la

Nación, por concepto de los activos recibidos en concesión, la suma en pesos colombianos equivalente a ONCE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 11204.369), liquidados a la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago, o la suma que resulte probada dentro del proceso.

4. Que se condene en costas a la parte demandada. manera privativa de nulidades de actos administrativos, como ocurre en esta oportunidad.

Igualmente, precisó las fechas de conciliación prejudicial para efectos de la oportunidad de la acción y en los fundamentos de derecho y concepto de la violación incorporó incluyó la resolución n.° 113 de 1992 de la Superintendencia General de Puertos y que fijaba las condiciones para el otorgamiento de concesiones portuarias (fls. 247 a 249, c. ppal 2, 1ª instancia).

2. En los hechos, la actora señaló que el 8 de julio de 1993, la NaciónSuperintendencia General de Puertos y la SPRC celebraron el contrato de concesión portuaria n.° 007, a través del cual se le dio el derecho a la última en mención de ocupar y utilizar de manera exclusiva las playas, los terrenos de bajamar, bienes y demás zonas accesorias situados en el Distrito Turístico y Cultura de Cartagena de Indias, con el fin de que operara el Puerto de Cartagena.

En la cláusula octava del contrato de concesión portuaria se acordó que el plazo sería por 20 años, prorrogable de común acuerdo por períodos de 20 años

máximo, cada vez. 2.1. El 6 de octubre de 1997, “apenas cuatro años después de haberse perfeccionado el contrato” (fl. 11, c. ppal, 1ª instancia, hecho n.° 6 de la demanda), la concesionaria solicitó a la concedente la prórroga de la concesión, en atención al incremento significativo de las inversiones. La concedente se abstuvo de prorrogar el contrato, por considerarlo improcedente, pero recomendó solicitar una modificación, recomendación que atendió la concesionaria. 2.3. El 8 de junio de 1998, a través de la Resolución n.° 720, la Superintendencia General de Puertos autorizó las modificaciones solicitadas y el 19 de junio siguiente, en cumplimiento de lo ordenado en la referida resolución, las partes de concesión portuaria n.° 007 de 1998 firmaron la modificación n.° 005, aquí cuestionada.

3. Como concepto de la violación, la parte actora señaló que con la Resolución n.° 720 de 1998 se desconocieron las normas que debieron fundarla y se violó el derecho de audiencia y defensa. 3.1. Falta de competencia del Superintendente para ampliar la concesión por más de 20 años. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, el plazo inicial y máximo de una concesión es de 20 años, prorrogable por períodos iguales y sucesivos; sin embargo, el plazo inicial puede ser mayor de los 20 años, siempre que el Gobierno Nacional así lo disponga y fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen sus

inversiones. 3.1.1. La parte actora interpretó que cuando el artículo 8, arriba citado, refiere al Gobierno Nacional, lo hace en los términos del artículo 115 Superior que exige para el efecto la intervención del Presidente de la República y el ministro o el director de departamento correspondiente, sin que existiera norma expresa que le asignara esa competencia al Superintendente General de Puertos. En esa medida, estimó configurada la falta de competencia de este último funcionario. 3.1.2. Por último, precisó que si bien el Decreto 345 de 1992 autorizó al Superintendente General de Puertos para otorgar concesiones mayores a 20 años, lo hizo sólo para la construcción y operación de puertos destinados a la exportación de carbón y con un máximo de 30 años; no obstante, la resolución demandada otorgó un plazo inicial por 40 años sin autorización del Gobierno Nacional ni del Ministro del ramo para el efecto. 3.2. Violación de normas sobre competencia. Sobre las normas desconocidas, citó el artículo 17 de la Ley 1 de 1991, según el cual, a su juicio, se imponía el respeto de los artículos 9 a 12 de la Ley 1 de 1991, que establecen los procedimientos de competencia para el otorgamiento de concesiones portuarias. En esa medida, estimó violada la competencia de los participantes en la selección de la concesión, como quiera que se variaron de manera sustancial las condiciones de participación, hasta el punto que se les limitó su concurrencia efectiva en el mercado, que está garantizada por el artículo 333 Superior. 3.2.1. También refirió desconocido el artículo 22 de la Ley 1 de 1991 que prohíbe

la indebida competencia entre las sociedades portuarias. En efecto, con la resolución demandada se desconocieron las condiciones de equilibrio financiero de las sociedades que administran otros puertos. Además, se anuló la posibilidad de quienes participaron en el proceso de asignación de la concesión de ofrecer mejores condiciones en su momento. 3.3. Derecho de audiencia y defensa de terceros interesados. Igualmente, se desconoció el numeral 9.8 del artículo 9 de la Ley 1 de 1991, que impone el deber de publicación de los documentos de la petición de concesión, con unos intervalos de días mínimos, con el fin de que quienes pudieran resultar afectados se manifestaran respecto de la modificación de la concesión, en los términos de los artículos 10 y 12 de la citada ley, los que también estimó violados. Aquí puso de relieve que sólo se notificó la Resolución n.° 720 de 1998 a las SPRC. 3.4. Omisión de la consulta obligatoria al Consejo Asesor. Sostuvo que el artículo 19 del Decreto 2681 de 1991 impone la consulta del Consejo Asesor, cuando se cambien las condiciones de la concesión, como ocurrió en esta oportunidad; sin embargo, aunque en la Resolución n.° 720 de 1998 se afirmó que se obtuvo concepto favorable del referido Comité, lo cierto es que, revisadas las actas, se tiene que el Consejo solicitó al Superintendente llevar un proyecto de borrador de la resolución de autorización de las modificaciones, sin que esto último ocurriera, razón por la cual no se cumplió con el concepto exigido. 3.5. Falsa motivación. Señaló que la Resolución n.° 720 de 1998 refirió unos

planes de expansión portuaria (considerando 9 numerales 1.2. y 2), pero los artículos 2.5 y 24 de la Ley 1 de 1991, exigen que estos planes sean expedidos por decretos del Gobierno Nacional. En esos términos, si bien en el documento CONPES n.° 2839 del 28 de febrero de 1996 se establecía el plan de expansión portuaria para los años 1996 y 1997, lo cierto es que no fueron aprobados por el Gobierno. Por ejemplo, el plan de expansión portuaria de los años 1998 y 1999, contenido en el CONPES n.° 2992, solo fue aprobado a través del Decreto 1775 del 27 de agosto de 1998, es decir, un mes después de proferida la resolución demandada. En conclusión, no existía plan de expansión portuaria. 3.6. Nulidad absoluta del modificatorio n.° 005 de 1998: celebrado contra expresa prohibición y la nulidad de los actos que lo fundamentan. Reiteró que de conformidad con el artículo 115 Superior y el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, la competencia para ampliar el plazo de la concesión, en la forma que lo hizo el Superintendente, era el Gobierno Nacional, razón por la cual el modificatorio se celebró contra expresa prohibición y, por consiguiente, se impone anularlo como lo ordena el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. De igual manera, sostuvo que ante la anulación de la Resolución n.° 720 de 1998, que fundó la suscripción del modificatorio, se imponía su nulidad, en los términos del numeral 4

del artículo 44 de la última ley en cita. 3.7. Finalmente, solicitó el derecho a la contraprestación plena o al restablecimiento del equilibrio económico y la improcedencia de restituciones mutuas, en el evento de la prosperidad de las pretensiones de anulación.

2. Trámite de primera instancia

4. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente, no sólo a la SPRC, sino también a la Superintendencia General de Puertos (fl. 264, c. ppal 2, 1ª instancia).

5. La Superintendencia General de Puertos se limitó a solicitar que la tuvieran como coadyuvante de la parte actora (fls. 271, c. ppal 2, 1ª instancia), solicitud que el Tribunal a quo denegó, como quiera que se trataba de la parte demandada

(fls. 282 a 282, c. ppal 2, 1ª instancia).

6. La SPRC, al contestar la demanda (fls. 29 a 96, c. reconvención 1), además de oponerse a las pretensiones, precisó que no existió una mayor incorporación de áreas, sino una adecuación de orillas, debido a los trabajos de dragado, los cuales contaron con su licencia ambiental respectiva y la autorización de la Supertransporte. Las zonas de bajamar adecuadas debían ser asignadas a la concesión, toda vez que se encontraban dentro de la zona concedida. 6.1. En cuanto a la modificación del plazo de la concesión, afirmó que la ampliación contemplada en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991 aplica cuando se va a otorgar la concesión y su finalidad es estimular a las sociedades portuarias para

que, en condiciones razonables de operación, recuperen el valor de sus inversiones, mientras que las del artículo 17, a su juicio, permiten obtener la variación de las condiciones iniciales de una concesión ya otorgada por circunstancias de orden técnico, operativo o financiero. En esa medida, sostuvo que la autorización del gobierno nacional se limita al momento del otorgamiento y no así para cuando se modifica en razón del citado artículo 17. 6.2. Precisó que los trámites de los artículos 9 a 12 de la Ley 1 de 1991 son propios de la etapa de otorgamiento de la concesión, pero no así de la modificación de un contrato existente; además, estimó cumplidos los propósitos de competencia de la referida ley, como quiera que la Supertransporte, en el margen de discrecionalidad legal, consideró que la modificación cuestionada no afectaba a terceros ni a los participantes de la asignación de la concesión. Igualmente, la modificación estuvo mediada por el incremento de las inversiones, ocho veces superiores a las iniciales. 6.3. Sostuvo que la competencia para la modificación cuestionada recaía en la Supertransporte, en los términos del artículo 17 de la Ley 1 de 1991, que daba la posibilidad de modificar no sólo la contraprestación, sino también el plazo. 6.4. Precisó que el inciso 2º del artículo 19 del Decreto 2681 de 1991 dispone que el Consejo Asesor es un cuerpo consultivo, cuyas opiniones y dictámenes no son obligatorios. Estimó que se consultó al referido Consejo, que era lo exigido por el

decreto citado y no su concepto favorable. Con todo, después de referir a las actas de reunión, concluyó que se aprobó la modificación, como quiera que el Consejo solicitó que se le diera a conocer el proyecto final de la resolución antes de su expedición, para después plasmarlo en un modificatorio. Aunque aceptó que esto último no se cumplió (fl. 52, c. reconvención 1), estimó que no era violatorio de normas superiores, toda vez que lo exigido es la solicitud de consulta y su pronunciamiento, lo que sí ocurrió. Más adelante, puso en duda el envío del proyecto de resolución (fl. 70, c. reconvención 1), pero a renglón seguido sostuvo que se trataba de una mera formalidad que no altera la decisión final. 6.5. Estimó que las sugerencias de la Superintendencia para solicitar la modificación de la concesión y no su prórroga, no constituyen ninguna irregularidad, sino simples orientaciones al usuario. Con todo, estaban dados los requisitos que para variar la concesión exige el artículo 17 de la Ley 1 de 1991; tampoco hay demandas de una sociedad o de tercero encaminada a cuestionar la concesión ni la modificación es estudio. Agregó que las concesionarias de otros puertos, bien pueden solicitar modificaciones similares, como lo hizo Muelles del Bosque, claro está, sujetas al cumplimiento de las exigencias técnicas, económicas y legales. Descartó comportamientos de competencia desleal, cuya protección está garantizada a través de medios legales correspondientes y es preciso analizar esa competencia no sólo local, sino también internacional.

6.6. Afirmó que la ampliación del plazo no era exagerada, ilegal ni generó beneficios desbordados a la SPRC, toda vez que se limitó al retorno de las inversiones realizadas y al cumplimiento del modelo propuesto y sustentado para la ampliación del plazo y convalidado después por la Contraloría General de la República; igualmente, afirmó que la falta de notificación frente a terceros o a las autoridades de la modificación cuestionada, no es causal de nulidad, sino de oponibilidad, como lo tiene establecido esta Corporación. 6.7. Sostuvo que la aprobación de los planes de expansión no era un requisito legal para la modificación, toda vez que esta se justificó en la mayor inversi