CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2001-00506-01(37111)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso: Prescripción de acción penal que impidió resarcimiento de perjuicios de víctima como parte civil en proceso penal NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: Una sociedad denunció penalmente a un ciudadano con quien la firma se asoció para la construcción de un proyecto inmobiliario, por considerar que este se apropió indebidamente de su patrimonio invertido en el negocio, lo que dio lugar a que la Fiscalía iniciara una investigación en contra del denunciado, en la que se constituyó como parte civil la sociedad. La acción penal se extinguió por prescripción. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN INVESTIGACIÓN PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL ASUNTO EN UN PLAZO RAZONABLECondena. Caso prescripción de la acción penal, parte civil no pudo reclamar indemnización en proceso penal / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Condena por pérdida de la tutela judicial efectiva dentro de investigación penal / PÉRDIDA DE CHANCE / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Por violación de la garantía a la resolución judicial del asunto en un plazo razonable Lo que sí aparece evidente en el sub lite es que los actores no tuvieron acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vieron privados de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevaron al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contaron con la posibilidad

de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón de la prescripción de la acción penal. Sin duda, esa situación generó para los demandantes una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a que el asunto sea decidido de manera definitiva. (…) En esas condiciones sí se acreditó un daño antijurídico padecido por la actora, (…) Así las cosas, el daño, (…) es imputable a la demandada, a cuyo cargo estuvo la demora que dio lugar a la imposibilidad de proseguir con el ejercicio del ius puniendi. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico: ¿Es procedente imputar responsabilidad patrimonial al Estado por afectación al derecho de tutela judicial efectiva en los eventos de prescripción de la acción penal?. MEDIDA DE REPARACIÓN PECUNIARIA POR AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA EN PROCESO JUDICIAL - Reconoce. Caso prescripción de la acción penal / PERJUICIOS MATERIALES POR VULNERACIONES O AFECTACIONES RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONALES O CONVENCIONALES AMPARADOSReconocimiento de 40 smlmv a la víctima, sociedad demandante, por la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia /

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA POR PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO

PECUNIARIAS - No procede su reconocimiento para resarcir daño en caso de prescripción de acción penal: Prescripción opera en favor del sindicado /

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / MEDIDA PECUNIARIA DE

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR AFECTACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Caso: Prescripción de acción penal que impidió resarcimiento de perjuicios de víctima como parte civil en proceso penal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVACompuesta por persona jurídica Ante la evidente extinción de la posibilidad de ejercer la acción penal, según lo estableció con carácter definitivo la justicia penal, no existe medida idónea para resarcir a la víctima, por lo que se impone aplicar una reparación pecuniaria, (…) Tratándose del daño producido como consecuencia de la afectación específica al derecho al acceso a la administración de justicia cuando se ve afectado por la prescripción extintiva, se ha estimado que la indemnización corresponda a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, por lo que se considera justo y equitativo aplicar ese mismo criterio a casos similares. Debe tenerse en cuenta que el referido daño solo se ha de reconocer a favor de la víctima directa, que en este caso es la sociedad actora, que a su vez fungió como demandante y parte civil en la acción penal prescrita. (…) De este modo, se reconocerá a favor de la sociedad que promovió el proceso penal y la correspondiente demanda de parte civil, (…) una indemnización equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales

mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la sentencia, por ser esta la titular del derecho transgredido. Por supuesto, como persona jurídica, la referida sociedad es titular del derecho afectado, por lo que ha de ser la única destinataria de la indemnización. Las demás pretensiones se denegarán. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto se puede consultar la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, exp. 32988. Problema jurídico: Ante la prescripción de la acción penal: ¿Es procedente reconocer indemnización pecuniaria por la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva?. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Régimen aplicable, título de imputación. Caso de prescripción de la acción penal / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD La imposibilidad de obtener resolución judicial del caso por prescripción de la acción penal constituye un daño, entendido como la transgresión a un derecho constitucional y convencionalmente amparado, que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar, pues le asiste derecho a que su controversia sea resuelta dentro de las oportunidades legales, cuando el no hacerlo tiene la posibilidad de impedir la resolución de fondo del asunto. PÉRDIDA DEL CHANCE / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Definición, noción, concepto / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado autónomo / PERTE D’UNE CHANCE En efecto, en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de

oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Diferencias en los conceptos de daño Resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar, y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, siendo claro que en estos eventos solo surge como indemnizable el segundo, que es en el que se enmarcará la decisión de la presente controversia. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Requisitos y eventos para su procedencia: Certeza / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Requisitos y eventos para su procedencia: Imposibilidad definitiva de obtener provecho o evitar detrimento / PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Requisitos y eventos para su procedencia: Situación potencial de obtener resultado esperado

La jurisprudencia de la Sección se ha valido de tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, cuales son: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, (…) (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; (...) (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00506-01(37111)

Actor: HERNANDO HOLGUIN Y CIA LTDA. Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 2 de abril de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

La sociedad Hernando Holguín M y Cía. Ltda. denunció penalmente al señor Eduardo García Landínez, con quien la firma se asoció para la construcción de un proyecto inmobiliario, por considerar que este se apropió indebidamente de su patrimonio invertido en el negocio, lo que dio lugar a que la Fiscalía iniciara una investigación en contra del denunciado, en la que se constituyó como parte civil la referida demandante. Empero, la acción penal se extinguió por prescripción, hecho que atribuye la actora a irregularidades en la investigación imputables al ente investigador.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2001 (fl. 20 vto ,c. 1), la Sociedad Hernando Holguín y Cia Ltda., su socio mayoritario Hernando Holguín Mazuera, así como su compañera permanente Guadalupe Fortich y sus hijas Ana Lucía y Tania Holguín Fortich, promovieron demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación,

con el fin de obtener: 1.1. Pretensiones: Declarar que LA NACIÓN COLOMBIANA, RAMA JUDICIAL y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativamente responsables por el daño patrimonial y moral causado por los hechos y omisiones, imputables a la Fiscalía General de la Nación, durante la instrucción de dos procesos penales seguidos contra EDUARDO GARCÍA LANDÍNEZ (…) Que como consecuencia de esta declaración se condene a LA NACIÓN

COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL y/o LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, a pagar a la parte demandante, o a quien representante legamente sus derechos, como reparación del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman superiores a UN MIL TRECE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON CERO SEIS CENTAVOS ($1.013.956.955,06) monto de la indemnización pretendida en la demanda de parte civil formulada en el proceso penal actualizada a la fecha de presentación de esta demanda; más el valor de los daños morales sufridos por la parte demandante que se estiman en (mil gramos oro para el señor Hernando Holguín Mazuera y 500 para su compañera y la misma suma para cada una de sus hijas). La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y se reconocerán intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se cumplan a cabalidad las condenas impuestas en la sentencia que ponga fin al proceso. Ordenar que la demandada dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones del artículo 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Fundamento fáctico Como fundamento de hecho de las pretensiones se narró el que a continuación se sintetiza: El 12 de abril de 1993, la Sociedad Hernando Holguín M y Cia. Ltda., a través de su representante señor Hernando Holguín Mazuera, denunció penalmente al señor Eduardo García Landínez, por los presuntos delitos de hurto agravado por la

confianza, falsedad documental y fraude procesal, en los que considera incurrió el denunciado en el curso de la relación comercial que surgió entre ellos con ocasión de un proyecto inmobiliario que adelantaron conjuntamente, mediante una sociedad de hecho, para la construcción del edificio “El Tamarindo” en Cartagena de Indias. En dicho proceso la firma actora se constituyó como parte civil. El proceso penal se dilató en forma inexplicable y tuvo graves falencias en el recaudo de pruebas, pese a las continuas solicitudes de la parte civil, lo que conllevó a que no se practicaran algunas de las solicitadas; por su parte la práctica de las testimoniales requirió un lapso de 15 meses y se abstuvo el ente investigador de practicar las pruebas periciales que eran requeridas para el caso, por cuanto la obtenida era incompleta e inexacta; empero “la Fiscalía se negó a dar el trámite legal a las objeciones que esta apoderada formuló a dicha prueba pericial, haciéndose nugatorio el derecho de contradicción”. Tampoco se inspeccionaron las cuentas corrientes de la sociedad de hecho constituida entre denunciante y denunciado, no se practicó el peritaje económico requerido por la complejidad del asunto, ni se obtuvo la información del Banco Central Hipotecario sobre el referido proyecto inmobiliario, ni se estudió la prueba contable aportada a la investigación. Contrario a ello, las pruebas solicitadas por la defensa sí se practicaron en forma oportuna y sus peticiones fueron resueltas con celeridad. La investigación no fue adelantada en condiciones de eficiencia, toda vez que (i)

fue necesario anular lo actuado hasta el cierre de la investigación, (ii) se erró en la tipificación provisional de la conducta penal, por lo cual fue revocada la providencia por medio de la cual se calificó el mérito de la investigación, (iii) se omitió vincular a algunas personas cuya comparecencia al proceso era requerida, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la existencia de una investigación separada contra estas, (iv) se omitió investigar el delito de falsedad documental, pese a que así lo solicitó la parte civil en múltiples ocasiones, (v) no se decretó la inspección judicial de la cuentas de la sociedad de hecho constituida entre denunciante y denunciado, (vi) no se decretó la prueba pericial a cargo de economista tendiente a establecer la inexistencia de los sobrecostos alegados por el procesado y la imprecisión en los informes de contabilidad e ingeniería, (vii) no se atendió la solicitud del denunciante de oficiar al Banco Central Hipotecario para obtener la información relativa al proyecto “El Tamarindo”, (viii) ni se valoró la contabilidad del referido proyecto, fundamental para la investigación, (ix) ni se decretaron las pruebas tendientes a demostrar la falsedad documental en que incurrió el denunciado. Por el contrario, se decretaron y recaudaron con celeridad las pruebas pedidas por la defensa. El actuar negligente de la Fiscalía dio lugar a la pérdida de tiempo valioso y, finalmente, las demoras atribuibles al ente demandado generaron que se decretara la prescripción de la acción penal a favor del procesado. El 23 de agosto de 1999, el señor Holguín Mazuera presentó denuncia por las

graves amenazas de las que fue víctima, según considera, a raíz de las denuncias que presentó contra funcionarios de la Fiscalía en Cartagena y con ocasión de la cuales se vio finalmente precisado a abandonar el país, con las graves repercusiones de orden moral que ello implicó. 1.3. Fundamento jurídico La manifiesta e inecesaria dilación de la investigación penal, atribuible a la demandada, llevaron a que en el tiempo legalmente previsto no se lograra ejercer la potestad punitiva a cargo del Estado, lo que determinó la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción penal y, con ella, la imposibilidad de reclamar dentro de esta la indemnización de los perjuicios que padeció con ocasión de la conducta punible de la que fue víctima la sociedad. También debió soportar una denuncia por injura y calumnia que presentaron los funcionarios instructores del caso en su contra como retaliación por haberles exigido el cumplimiento de sus deberes. En esas condiciones, se le negó al demandante su derecho a recibir la indemnización de los perjuicios derivados del hecho punible del que fue víctima y se hizo nugatorio su derecho al debido proceso y a la reparación. Fue una falla del servicio, atribuible a la autoridad estatal, la que determinó el daño cuya reparación se pretende, en los términos del artículo 90 Superior. Esa falla se concretó en el desconocimiento de las normas del procedimiento penal aplicables a la investigación que promovió, que imponían precisos términos para la calificación de la investigación. Fue tan notoria la negligencia de la Fiscalía, que

esta misma lo reconoció así al ordenar, en dos oportunidades, la reasignación de los procesos a fiscalías de Medellín, por cuanto no se pudieron garantizar en Cartagena la imparcialidad e independencia requeridas para la investigación. Por el contrario, la parte civil ejecutó todos los actos y recursos que estaban a su alcance para obtener una solución judicial efectiva.

2. Contestación de la demanda 2.1. La Nación – Rama Judicial Estimó que en el proceso penal adelantado a instancia de la actora se dio estricto cumplimiento a las garantías de los sujetos involucrados y se le permitió la intervención en cada una de las actuaciones desplegadas. Dijo que cualquier presunto error jurisdiccional debe analizarse desde el respeto a la autonomía e independencia del funcionario judicial en relación con los hechos sometidos a su conocimiento. En esas condiciones, el error judicial no puede consistir en un simple desacierto del funcionario, sino que debe enmarcarse en una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y desconocedora del debido proceso, lo que no ocurrió en el caso concreto.

La satisfacción de la garantía al debido proceso implica el respeto a la jurisdicción, al juez natural, a la defensa judicial, a un juicio público, a la independencia del juez y a su imparcialidad, principios que se respetaron en la actuación a cargo del ente investigador. La preclusión de la instrucción a favor del denunciado fue consecuencia directa de ello. Propuso las excepciones que denominó: caducidad de la acción y falta de causa para demandar. La primera, por considerar que desde la preclusión de la

investigación hasta la presentación de la demanda, transcurrieron cuatro años, cuatro meses y 10 días, por lo que es claro que esta se promovió por fuera del término legal. La segunda, bajo el entendido de que la actuación procesal a su cargo fue legal. 2.2. Nación - Fiscalía General de la Nación El ente investigador (fl. 116, c. 1) también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto consideró que no se presentó una falla del servicio atribuible a esa entidad; por el contrario, la actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con las disposiciones penales vigentes y sus funcionarios se acogieron a las normas legales en el trámite del asunto y, en tal virtud, investigaron tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Dijo que la existencia de un error judicial solo puede verificarse a través de la comprobación de una acción abiertamente arbitraria de la administración de justicia, a tal grado subjetiva y caprichosa, que permita establecer que se ha desconocido el principio de acuerdo con el cual le corresponde al juez pronunciarse de acuerdo a la naturaleza del proceso y con fundamento en las pruebas aportadas. 2.3. Nación – Ministerio de Hacienda Aunque ninguna imputación se realizó en la demanda en contra del Ministerio de Hacienda, ni se presentaron pretensiones en su contra, el a quo lo vinculó al proceso al admitir la demanda y dispuso notificarlo en los mismos términos que a los demandados. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones en su contra (fl. 140, c. 1) bajo la consideración de que la Fiscalía General de la Nación,

a la que se atribuye responsabilidad en los hechos, goza de autonomía financiera y administrativa, por lo que está llamada a responder por la eventual condena que en su contra se profiera, con sus propios recursos. En esas condiciones, carece de legitimidad para acudir como demandado.

3. La sentencia apelada El 2 de abril de 2009 (fl. 591, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Bolívar acogió parcialmente las pretensiones de la demanda al disponer: PRIMERO. Declárase probada, con respecto al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la excepción de falta de legitmación en la causa por pasiva.

SEGUNDO. Declarase (sic) administrativamente responsable a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios sufridos por el señor HERNANDO HOLGUÍN MAZUERA, durante la instrucción del proceso penal adelantado contra el señor Eduardo García Landínez por el delito de hurto agravado por la confianza, por falla del servicio en el ejercicio de la función jurisdiccional. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, condénase a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al señor HERNANDO HOLGUÍN MAZUERA la suma de CIENTO QUINCE MILLONES, NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS, CUARENTA CENTAVOS ($115.091.213,40), por concepto de daño emergente, conforme a las pautas en la parte motiva de esta providencia1. CUARTO. Condénase a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA 1 Conforme a la parte motiva, el valor expresado en este numeral corresponde al histórico, que debe indexarse

conforme al IPC, siendo el índice inicial el de la época en que se declaró la prescripción de la acción penal y el índice final el vigente en la época de ejecutoria de la sentencia. NACIÓN, a pagar a favor del señor HERNANDO HOLGUÍN MAZUERA, el interés técnico legal 6% anual del valor señalado en la demanda de constitución de parte civil, que corresponde a la suma de CIENTO QUINCE MILLONES NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS, CUARENTA CENTAVOS ($115.091.213,40), por concepto de lucro cesante2. QUINTO. El anterior monto será reajustado y actualizado en los términos del artículo 178 del C.C.A. SEXTO. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. La decisión se fundó en las consideraciones que a continuación se sintetizan: En primer lugar, el a quo se pronunció sobre la excepción de caducidad formulada, para lo cual verificó que la decisión de preclusión de la investigación se produjo el 20 de noviembre de 1996; empero, esta providencia fue objeto de recurso de apelación, sobre el que se pronunció la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín el 9 de diciembre de 1999, para declarar la prescripción de la acción penal. Solo a partir de esa última decisión inició a contabilizarse el término para accionar, por lo que concluyó que la demanda fue promovida en tiempo. Consideró que la excepción denominada “falta de causa” corresponde a una de mérito que quedaría resuelta con el pronunciamiento de fondo y declaró próspera

la de falta de legitimación en la causa por activa que formuló el Ministerio de Hacienda, por considerar que el asunto debatido no es del resorte de la competencia de dicha entidad, en razón de la autonomía presupuestal de la que está dotada la Fiscalía General de la Nación por virtud de lo previsto en el artículo 249 Superior. Sobre el fondo del asunto tuvo por demostrada la existencia de la investigación penal promovida a instancia del ahora demandante el 12 de abril de 1993, que correspondió por reparto a la Fiscalía 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena. El cierre de la instrucción se produjo el 6 de julio de 1994; empero, se advirtió una causal de nulidad que fue decretada y afectó todo lo 2 Conforme a la parte motiva se precisa que la suma referida en este numeral corresponde al capital, sobre el cual deben calcularse intereses del 6% anual, desde la presentación de la demanda, hasta que se cumpla la sentencia. actuado a partir del cierre de la investigación, proveído que fue apelado por el investigado y que fue confirmado por el ad quem, quien además advirtió que en la indagatoria no se cuestionó lo relativo a la presunta conducta punible de fraude procesal, por lo que no debió investigarse lo relativo a esta bajo la misma cuerda procesal y compulsó las copias necesarias para hacerlo por separado. Por ello, el 10 de marzo de 1995 se rompió la unidad procesal del asunto adelantado contra el señor García Landínez y ello derivó en la existencia de dos investigaciones: (i) la

primera, por fraude procesal (rad. 16-187) y, la segunda (ii) por el delito de hurto agravado por la confianza (rad. 4929). En razón de lo expuesto, la conducta de fraude procesal solo inició a investigarse casi dos años después de cometida; empero, la inconformidad del demandante corresponde al segundo proceso, en el que se constituyó como parte civil y dentro del que se declaró prescrita la acción penal, durante el curso de la apelación contra la decisión de preclusión de la investigación, siendo tal la mora para resolver que el asunto debió ser reasignado a la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal de Medellín, que finalmente declaró la extinción de la acción por el paso del tiempo. Luego de dicha precisión sobre los elementos fácticos y probatorios del caso, advirtió que este no se enmarca dentro del error judicial, pues no se funda la demanda en el señalamiento concreto de una providencia judicial contentiva de un presunto yerro, sino en la existencia de distitnas irregularidades, que permiten que el asunto sea estudiado bajo el título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Seguidamente se ocupó de verificar las evidencias sobre la labor investigativa adelantada por la Fiscalía, para concluir que esta fue diligente y completa por parte de los funcionarios a su cargo y que pese al gran cúmulo de pruebas requeridas, fueron decretadas y la parte civil siempre estuvo al tanto de su práctica. Empero, encontró evidente que se soslayaron los términos legales previstos por cuanto transucurrieron seis años en la etapa instructiva.

Para arribar a esa conclusión sostuvo que aunque la construcción del eficicio El Tamarindo culminó en el año 1988 y, en ese momento inició a contabilizarse el término de prescripción de la acción penal, solo a partir del 12 de abril de 1993 tuvo conocimiento el ente investigador de la conducta, por lo que transcurrieron cinco años en los que la Fiscalía no tuvo conocimiento de los hechos. A partir de la denuncia, contaba con 18 meses para desarrollar la instrucción, luego de lo cual, la única acción procedente era la calificación del mérito de esta. A continuación, su actuación fue la siguiente: El 28 de junio de 1993 recibió la indagatoria al denunciado, el 22 de octubre de 1993 resolvió su situación jurídica y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y el 6 de julio de 1994 se dispuso el cierre de la investigación. Sin embargo, el 15 de noviembre del mismo año se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre, por cuanto el Fiscal a cargo se declaró incompetente para concer del asunto, por considerar que el delito investigado era el de hurto entre condueños, de competencia de los inspectores de policía, decisión que fue apelada y revocada el el 11 de octubre de 1996 por el ad quem, quien asignó al a quo la competencia y dispuso continuar el trámite procesal. Seguidamente, la apoderada de la parte civil solicitó el cambio de radicación del proceso, a lo cual accedió la Dirección de Fiscalías el 20 de noviembre de 1996.

El asunto fue remitido a la Dirección de Fiscalías de Medellín donde la investigación fue precluida en la misma fecha por falta de pruebas. La apoderada de la parte civil apeló la decisión y hasta el 29 de julio de 1999, no se había dado trámite alguno a su recurso, por lo que nuevamente se ordenó variar la asignación de la investigación, siendo esta vez dejada en cabeza del Fiscal 14 Delegado ante el Tribunal de Medellín, funcionario que el 9 de diciembre del mismo año encontró que la acción había prescrito. En esas condiciones encontró acreditado el defectuso funcionamiento de la administración de justicia, por la conducta del Fiscal 5 Delegado de no resolver en forma eficaz y pronta el recurso de apelación a su cargo, sin que fuera justificable una mora de tres años en atender la resolución de un recurso ordinario. La misma Fiscalía ordenó compulsar copias de lo actuado para que se investigara la actución de los Fiscales, con ocasión de dicha mora excesiva. Todos esos comportamientos dilataron en forma injustificada la investigación, a tal punto que dieron lugar a la prescripción de la acción penal. Esa mora privó al demandante de la posibilidad de que en el evento de que se hubiera revocado la preclusión, se hubieran reparado los perjucios sufridos por él y que reclamaba mediante demanda de parte civil. Así, para el a quo, el daño correspondió a la privación de la posibilidad de obtener el resarcimiento del nocimiento padecido con la conducta penal de la que fue vícitima y que denunció antes de que se extinguiera dicha posibilidad por el transcurso del tiempo. El denunciante fue

diligente en el trámite de la investigación, agotó los recursos a su cargo y ejerció las acciones postivas necesarias para impulsar el asunto; empero, el accionar omisivo de la Fiscalía le segó la posibilidad de ver condenados a los responsables del delito denunciado e impidió la realización de la expectativa que tenía al momento de denunciar. Esos daños tienen relación directa con la acción de la Fiscalía, que no cumplió sus deberes y dejó transcurrir el tiempo sin resolver el asunto, por lo que prescribió la acción penal; por ello declaró responsable a la Nación de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la preclusión, en cuanto fueron ocasionados por su conducta omisiva. Para