CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2001-00696-02(59676)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena

DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Existente / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Inexistente / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL POR MAYOR CANTIDAD DE OBRA - No se acredito autorización de la administración / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA - Marco normativo SÍNTESIS DEL CASO: Entre el Fondo Vial Nacional – hoy Invíasy las sociedades Botero Aguilar y Cía S.A. y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas Conic S.A. se celebró el contrato de obra No. 358-76; las contratistas consideran que se configuró un enriquecimiento injusto del Invías y el desequilibrio económico del contrato, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, costos no reconocidos debido a la errónea clasificación de las excavaciones, falta de fijación de nuevos precios y no pago de intereses de mora sobre las actas de avance de obra COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En vigencia del CCA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAEntidad de carácter pública La demanda se presentó en 2001, encontrándose vigente el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993 para definir la jurisdicción competente en las controversias contractuales, en concordancia con el artículo 82 del Decreto 01 de

1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo - CCA ; referido a la competencia de esta jurisdicción para conocer de “los litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas”. De conformidad con las normas citadas, teniendo en cuenta que en este caso la parte demandada es una entidad pública, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver el presente litigio (…) El Consejo de Estado es competente para conocer de este asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988 y en el artículo 20 del CPC, dado que la pretensión mayor ascendió a $109’164.460, suma que excede la cuantía de $26’390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el mencionado decreto y el valor ajustado a 2001, año en que se presentó la demanda FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 CADUCIDAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En vigencia del CCA / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La Sala observa que la demanda se presentó oportunamente, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 528 de 1964, vigente para la época de celebración y terminación del contrato, toda vez que la oportunidad en la referida presentación de la demanda corresponde a un supuesto procesal y -en atención a la naturaleza

del requisitose le aplica la ley vigente al momento en que empezó a correr el término correspondiente, en este caso el de la prescripción ordinaria de 20 años derivada del Código Civil, tal como fue modificada por la Ley 50 de 1936 (…) no ocurrió la caducidad de la acción, tal como se observó en la decisión adoptada por esta Corporación LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación / CONCEPTO DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Denegada Le asiste razón a la parte demandante en cuanto a la legitimación por pasiva del Invías en el presente proceso, dado que por el Decreto 2171 de 30 de diciembre de 1992 (…) al Instituto Nacional de Vías se le asignó la función general de celebrar los contratos, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2171 de 1992, de manera que, por tratarse de la misma entidad que fue reestructurada, no es válida la diferenciación que propone el Invías entre los contratos vigentes y los celebrados por esa misma entidad, pero que habían terminado antes del decreto de reestructuración de funciones ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En vigencia del CCA / ACCIÓN CONTRACTUAL - Es la acción pertinente para demandar incumplimiento de contrato / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO ACTIO IN REM VERSO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOInexistente Desde la providencia de 23 de enero de 2003, en la cual se dispuso admitir la demanda, fue claro que el proceso se adelantaría bajo los términos de la acción

de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del CCA. La Sala observa que, aunque en la demanda no se hubiera citado dicho artículo del CCA, la “actio in rem verso” o acción de enriquecimiento sin causa que se alegó por la parte demandante correspondió en este caso a una pretensión contractual, en tanto estaba referida a un supuesto enriquecimiento injusto por el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato (…) la fuente del daño es de carácter contractual, toda vez que se refiere a las prestaciones ocurridas en desarrollo de un contrato

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 INTERESES DE MORA / LIQUIDACIÓN DE INTERESES DE MORA - En vigencia de la Ley 80 de 1993 / PROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA - Marco normativo [S]e encuentra regulado el interés de mora de carácter supletivo para los contratos estatales que se rigen por el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 en el 12% sobre el valor histórico actualizado con la variación del IPC FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 PLAZO PARA EL PAGO DE LAS ACTAS DE OBRA / CULPA DEL CONTRATISTA - Por mora en presentación de cuentas de cobro / MORA EN PRESENTACIÓN DE CUENTAS DE COBRO - No genera intereses moratorios para la administración [E]n el caso de las obligaciones a plazo el deudor se encuentra en mora por el solo hecho del vencimiento del término, regla consagrada en el artículo 1551 del Código Civil, que se corresponde con la máxima del derecho romano “dies

interpellat pro homine” (…) si se presenta por una conducta atribuible al contratista, no puede obrar en perjuicio del Estado, es decir, que no proceden las pretensiones para que se reconozcan ajustes de precios o intereses de mora respecto de actas, facturas o cuentas de cobro, cuando estas son presentadas de manera extemporánea por hechos imputables al contratista. Las condenas en dichos eventos se han impuesto sobre el valor nominal del capital o del acta, actualizado, sin intereses de mora ni ajustes de precios sobre el período de la extemporaneidad, toda vez que el acreedor no puede invocar su propia demora para derivar el reconocimiento de un perjuicio (…) La falta de análisis de las pruebas llevó a liquidar los perjuicios bajo las fórmulas de liquidación de intereses a tasas moratorias, -durante 20 años, más los que llevaba el proceso en cursode manera equivocada, toda vez que la situación de mora no era predicable, además de que se pasó por alto que la demandante no requirió al contratante para el pago de intereses de mora en ningún momento anterior a la demanda

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1551

DAÑO DERIVADO DEL RETRASO EN LA INICIACIÓN DE OBRA - Inexistente / REQUISITO PARA INICIACIÓN DE OBRA - Existir certificado del registro presupuestal en el pliego de condiciones estaba advertida la sujeción a las apropiaciones presupuestales y que, por ello, no podía reconocerse perjuicio por la demora en la iniciación (…) en el tiempo previo a la suscripción del acta de inicio no hubo obra,

ni podía haberla, de acuerdo con el contrato, toda vez que, en su cláusula tercera, correspondiente al plazo, se indicó que las obras se iniciarían dentro de los 15 días siguientes a la fecha de legalización del contrato (…) se reitera que no era aceptable el supuesto de liquidar perjuicios por el solo hecho del plazo transcurrido entre la fecha en que se firmó el contrato y aquella en que firmó el acta de inicio, toda vez que la entidad contratante debía esperar a que se le certificara el registro presupuestal MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA - Hecho no probado / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR CAMBIO EN CANTIDADES DE OBRA - Inexistente. Falta de autorización de la administración [C]on base en el análisis del acervo probatorio, la Sala considera que le asiste la razón al Invías en cuanto a que el mayor valor de obra por el supuesto 125% debió relacionarse y sustentarse con base en las actas de obra y, especialmente, en el acta final de septiembre de 1982, suscrita por los representantes de la firma interventora y el supervisor del contrato (…) se agrega que el dictamen tampoco tuvo en cuenta el acta final de septiembre de 1982, según se observa en la relación de documentos anexos, que termina con el acta No. 32 de 1981 y no incluye el acta final que no fue considerada por el perito (…) Esta prueba corrobora el estado financiero al término del contrato, acredita que sí se reconocieron ajustes y se realizaron pagos de todas las actas presentadas y que

el contratista no amortizó la totalidad del anticipo y tampoco lo reintegró al término del contrato (…) la Sala encuentra que asistió la razón al Invías en su recurso de apelación al argumentar que no hubo enriquecimiento sin causa en relación con el anticipo y que, no podía incluirse su valor en las cuentas del supuesto desequilibrio financiero, de manera que no pueden proceder las pretensiones correspondientes de la parte actora (…) tal como se observó en el dictamen, al término del contrato se evidenció que el contratista solo ejecutó el 77.8 % del valor básico total del contrato inicial (…) se concluye que no se presentó el incumplimiento en la fijación de nuevos precios y el pago de las cantidades correspondientes, contrario a lo que asumió el Tribunal a quo, puesto que no se acreditaron nuevas cantidades de obra ni se reclasificaron las referidas como material de roca (…)Lo que las pruebas citadas indican es que el contratista propuso que se modificara el precio de las excavaciones en roca, pero no obtuvo la aprobación del interventor ni del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, ni de la entidad contratante, en tanto los estudios geológicos no dieron certeza al interventor para apoyar una modificación (…) Como se ha relacionado en esta providencia, las preactas 1, 2 y 3 no fueron aprobadas (…) la sentencia de primera instancia se apartó de las pruebas al declarar el incumplimiento de una obligación que no existió y al imponer una reclasificación de las cantidades para efectos de liquidar el perjuicio

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1653

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13-001-23-31-004-2001-00696-01(59676)

Actor: BOTERO AGUILAR Y CÍA S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Temas: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN – Contrato celebrado en vigencia del Decreto-ley 150 de 1976 - aplica el término de prescripción de 20 años de acuerdo con el Decreto ley 528 de 1964, norma vigente a la fecha en que empezó a correr el término para definir la oportunidad de la demanda. / ACCIÓN CONTRACTUAL - la “actio in rem verso”, que se planteó en la demanda correspondió en este caso a una pretensión contractual / INTERESES – Reglas de interpretación del contrato y tasa de interés aplicable - régimen legal - imputación de los pagos -primero a intereses y luego a capital-, no era aplicable el artículo 1653 del Código Civil, teniendo en cuenta que, una vez recibidos los valores indicados en las actas de obra, el contratista continuó presentando otras actas de obra y recibiendo pagos sin reclamar la supuesta acreencia / ARTICULO 885 C.CO. no se dan los supuestos del plazo vencido para causar intereses de mora en el evento de la falta

de entrega a satisfacción o de la existencia de las glosas o rechazos de la cuenta / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – los documentos de la liquidación prueban el saldo final de la ejecución / ANTICIPO – compensación / DECISIÓNrevoca condena. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 24 de noviembre de 2016, Sala de Decisión No. 5 del sistema escritural en descongestión, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva y la de compensación propuestas por el apoderado del demandado Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: Declárase que el FONDO VIAL NACIONAL hoy Instituto Nacional de Vías, incumplió las obligaciones surgidas del Contrato de obra pública No. 3681 de 1976 y sus adicionales, celebrado con el Consorcio Botero Aguilar y Cía S.A. – CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. cuyo objeto consistía en ejecutar para el antiguo FONDO VIAL NACIONAL, a precios unitarios fijos y en los términos que señaló el contrato todas las obras necesarias para la construcción y pavimentación del sector Tierrabaja – Arroyo de Piedra de la Carretera Cartagena – Barranquilla del K.7 al K.19 + 000 de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por el FONDO VIAL bajo las condiciones estipuladas en el presente

contrato, y con lo cual ocasionó el rompimiento del equilibrio financiero del mismo, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: En consecuencia, se condena al FONDO VIAL NACIONAL hoy Instituto Nacional de Vías – INVÍAS a pagar al Consorcio Botero Aguilar y Cía S.A, - CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. por concepto de perjuicios materiales causados, la suma total de SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE Y NUEVE PESOS, que resulta de los siguientes: (…)2. “TERCERO3: Declarar judicialmente liquidado el contrato de obra pública No. 358 de abril de 1976 y sus adicionales, celebrado entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy Instituto Nacional de Vías y el Consorcio BOTERO AGUILAR Y CIA S.A. – CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta providencia “CUARTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, también por las razones expuestas en la parte considerativa”. 1 La sentencia incurrió en un error en el número del contrato, que era 358 y no 368. 2 El detalle de los conceptos que fueron materia de la condena se transcribirá en el acápite correspondiente al resumen de la sentencia apelada. 3 La repetición de la numeración es del texto de la sentencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Entre el Fondo Vial Nacional – hoy Invíasy las sociedades Botero Aguilar y Cía

S.A. y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas Conic S.A.4 se celebró el contrato de obra No. 358-76; las contratistas consideran que se configuró un enriquecimiento injusto del Invías y el desequilibrio económico del contrato, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, costos no reconocidos debido a la errónea clasificación de las excavaciones, falta de fijación de nuevos precios y no pago de intereses de mora sobre las actas de avance de obra. La parte actora advirtió que se encontraba en plazo para interponer la demanda, por cuanto no había transcurrido la prescripción de 20 años, regulada en el Código Civil. En la sentencia de primera instancia se liquidaron perjuicios por el valor de las cantidades ejecutadas por encima de las presupuestadas y se reconocieron intereses de mora en el pago de actas a la tasa máxima legal permitida. El Invías apeló alegando que se han debido analizar las pruebas sobre las cantidades de obra establecidas en el acta final y que la liquidación de la condena, bajo las fórmulas adoptadas por el Tribunal a quo, resultaba desproporcionada.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 30 de abril de 20015, las sociedades Botero Aguilar y Cía S.A. y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas Conic S.A. solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías - Invías6 (se transcriben de forma literal): “PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS anteriormente FONDO VIAL NACIONAL, se enriqueció injustamente en empobrecimiento correlativo de los patrimonios económicos de las

firmas BOTERO AGUILAR & CIA S.A. y el CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS – CONIC S.A. en la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL 4 En adelante se podrán denominar: el contratista (de acuerdo con el contrato) o las contratistas. 5 Folios 299 a 329 de la AZ 3. 6 En adelante se podrá denominar Invías. OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($162’990,816,oo) M/cte, sufriendo así un desequilibrio económico por los perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato No. 358 de 1976 y sus contratos adicionales, valor que se determina a origen del contrato y “El valor anteriormente indicado se discriminará así: (…). “SEGUNDA: Que como consecuencia de tal declaración y a título de indemnización se le condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a reconocer y pagar a BOTERO AGUILAR & CIA S.A. y al CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS – CONIC S.A. la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($162’990.816,oo) o en las cuantías que se determinen dentro del proceso a título de año emergente. “TERCERA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a favor de mis mandantes la actualización del valor anteriormente indicado desde el veintinueve de 29 de abril de 1976 (fecha de cierre de la licitación), hasta la fecha en la cual se efectúe el pago, junto con los

intereses causados dentro del plazo acordado, según lo preceptuado en el artículo 884 del Código de Comercio, de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, a título de lucro cesante. “CUARTA O PRIMERA SUBSIDIARIA (…) se condene al Instituto Nacional de Vías al reconocimiento y pago de los intereses previstos en el artículo 4, numeral 8, de la Ley 80 de 1993. “QUINTA O SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que en el evento que se considere no probadas las sumas de dinero anteriormente indicadas, la condena se profiera en abstracto, (…)”. “SEXTA: Sobre las sumas de dinero que se establezcan en la sentencia (…) el pago de intereses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en armonía con lo dispuesto por los artículos 176 y 178 ibídem”7.

3. Los hechos La parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. El 29 de noviembre de 1976 el antiguo Fondo Vial Nacional –hoy Invíascelebró con las demandantes el Contrato No. 358-76, cuyo objeto era la construcción y pavimentación de la vía ubicada en el sector Tierrabaja – Arroyo de Piedra en la carretera Cartagena – Barranquilla. 3.2. Las obras solo se iniciaron el 4 de agosto de 1978, casi dos años después, por cuanto se debió esperar a obtener la correspondiente reserva presupuestal. 7 Folios 560 y 561 del cuaderno principal segunda instancia y folios 420 y 421 del cuaderno 1. 3.3. El plazo acordado fue de 24 meses, pero, posteriormente, se suscribieron tres

contratos adicionales y, por ello, la terminación final ocurrió el 31 de julio de 1981. En el contrato se indicó como valor total la suma $74’426.400. 3.4. El contrato sufrió repetidos atrasos por causas imputables al Fondo Vial Nacional, tales como la falta de recursos presupuestales, la demora en el trámite de definición y aprobación de precios y la negativa del Fondo a pagar gran parte del valor de las obras ejecutadas. 3.5. Según afirmó la demandante, a pesar de múltiples requerimientos por parte del contratista, el Fondo Vial Nacional nunca liquidó el contrato. 3.6. La parte actora afirmó que se configuró un enriquecimiento injusto del Invías y el empobrecimiento correlativo de las contratistas, como consecuencia de la mayor permanencia de los equipos en la obra, de los gastos de personal y recursos de ejecución, costos por errónea clasificación de las excavaciones, pago de regalías en zona de canteras, falta de fijación de nuevos precios y no pago de intereses de mora sobre las actas de avance de obra.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió la demanda el 28 de septiembre de 2001, decisión que fue revocada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 23 de enero de 2003, en la cual se dispuso admitir la demanda.

Al resolver sobre la oportunidad en la presentación de la demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó aplicable el término de 20 años fijado para la prescripción regulada en el Código Civil, el cual se contaba en este caso a partir

del 1º de agosto de 19818, de conformidad con el Decreto 528 de 19649, vigente para la época de celebración y terminación del contrato10. 8 Teniendo en cuenta que el contrato terminó el 31 de julio de 1981 y que la demanda se presentó el 30 de abril de 2001, folio 435 del cuaderno 1. 9 Por el cual se asignó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de las controversias contractuales (artículo 30). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, auto de 23 de enero de 2001, folios 430 a 438 del cuaderno 1. 4.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, la parte demandada estuvo de acuerdo con algunos de los hechos; sin embargo, observó que el contratista conoció y aceptó los pliegos de condiciones, en los que se indicó que los pagos estarían sujetos a las apropiaciones presupuestales. Entre las razones de la defensa adujo que no estaba demostrada la cantidad de equipos que utilizó el contratista y agregó que el equipo especializado que relacionó la demandante no era requerido, dado que el cambio de fuentes de materiales estaba previsto en los pliegos de condiciones. De la misma forma, consideró que la correspondencia relacionada con las supuestas actividades y obras adicionales no constituyó prueba del mayor valor. Allegó varios documentos de importancia, a saber: el acta de recibo de obra y el acta final de obra de septiembre de 198211, suscritas por parte de los ingenieros

del distrito de obra, el supervisor y el interventor, esta última contentiva del detalle de las cantidades finales ejecutadas12 y el acta de liquidación de cuentas de 9 de marzo de 1983, con la certificación suscrita por los jefes de presupuesto y contabilidad del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en la cual se detallaron las partidas correspondientes a los pagos realizados por cada acta, el saldo final ejecutado y pagado a favor de las contratistas y el valor adeudado por estas por concepto de anticipo13. Indicó que en dichas actas faltaba la firma de las contratistas, por cuanto no acudieron a suscribirlas. Invías afirmó que, según los archivos, el Fondo Vial Nacional sí trató de liquidar el contrato con la anuencia de las contratistas; observó que en su momento se realizaron reuniones y los estudios geológicos para la posible reclasificación de materiales solicitada por el representante de las contratistas, pero que no se llegó a un acuerdo sobre ello, lo cual explicó que la parte contratista no hubiera suscrito el acta contentiva de las cifras de liquidación final del contrato; sin embargo, en criterio del Invías, se debe tener en cuenta que, al no acudir a realizar la entrega y 11 Sin día exacto de firma. 12 En esta acta los funcionarios de la entidad “aprehenden” la obra, más que recibirla, pues el contratista no hace presencia. 13 Radicación 201-20-VI-83, Folios 478 y 479 del cuaderno 1. no firmar las actas de liquidación final, las contratistas perdieron la oportunidad de dejar las constancias o salvedades en las actas correspondientes14. Advirtió que en los precios unitarios pactados estaban incluidos los costos de las

labores de manejo de desperdicios y descapote, por lo que no se podían pedir reconocimientos por esas actividades. Afirmó que, según el acta de recibo final, la parte contratista quedó debiendo al Fondo Vial Nacional la suma de $16’414.492 por la disminución de cantidades de obra que fueron inicialmente pagadas. Igualmente indicó que la entidad contratante no incurrió en mora, por cuanto pagó las actas de obra presentadas en un término prudencial. Invocó como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Fondo Vial Nacional, entidad que celebró el contrato, dependía del Ministerio de obras Públicas y Transporte y se encuentra liquidado, además de que, por otra parte, el contrato se ejecutó y terminó muchos años antes de que se creara el Instituto Nacional de Vías (Decreto 2171 de 1992); ii) falta de relación entre el tipo de proceso y las pretensiones. Indicó que no existe causa jurídica para cobrar intereses ni lucro cesante y que, eventualmente, bajo la figura del enriquecimiento sin causa que se pretendió en la demanda, solo podría reconocerse el daño emergente y iii) compensación de conformidad con el acta final de obra de septiembre de 1982. 4.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar decretó las pruebas solicitadas mediante auto de 31 de agosto de 200415. 4.4. El dictamen pericial contentivo de la liquidación de perjuicios solicitada por la parte demandante se presentó debidamente complementado y adicionado, el 27 de septiembre de 200616. 4.5. Estando en curso el proceso, las partes celebraron un compromiso para

someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento, el cual se instaló el 5 de febrero de 2007 -habiéndosele remitido las copias del expediente-; posteriormente 14 Acta de 9 de marzo de 1983, folios 473 y 474 del cuaderno 1. 15 Folio 472 del cuaderno 1. 16 Folio 519 del cuaderno 1. se acreditó que dicho Tribunal cesó en funciones al no haberse cumplido con el pago de los honorarios dentro de la oportunidad establecida en ese trámite, según consta en el auto No. 19 contenido en el acta de 25 de agosto de 2008, levantada por el tribunal de arbitramento17. 4.6. Una vez informado de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala de descongestión, asumió el conocimiento del proceso mediante auto de 26 de marzo de 2015, declaró cerrado el período probatorio y corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. 4.7. En esa oportunidad el Ministerio Público presentó su concepto y solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto observó que las pruebas obrantes en el expediente acreditaban que el Fondo Vial Nacional pagó las obras ejecutadas.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 5 del sistema escritural18 en descongestión, profirió sentencia el 24 de noviembre de 2016, en la que se declaró el incumplimiento del Contrato No. 358 de 1976, “con lo cual ocasionó el rompimiento del equilibrio financiero del mismo” y condenó al Invías a

pagar la indemnización de perjuicios por la suma de $6.490’270.429 pesos, discriminada en los siguientes conceptos (se transcribe de forma literal): “(…) $35’779.583,00, ya actualizados como indemnización por el desequilibrio económico que ocasionó la entidad demandada por el incumplimiento en el pago oportuno de las actas de entrega de obra No. 6 a la No. 11 y la 17, del Contrato 358 de 197619. “(…) $4.660’163.720,45, suma ya actualizada, como indemnización por el desequilibrio económico que ocasionó la entidad demandada por el incumplimiento de fijación de nuevos precios unitarios del ítem excavación en roca20 que tuvo variación en más de veinte cinco (25%) de su valor inicial. “(…) $1.487.283.529,88, suma ya actualizada, como indemnización por el desequilibrio económico que ocasionó la entidad demandada 17 Folios 229 y 230 del cuaderno 1. 18 Creada con fundamento en el Acuerdo No. PSAA 15-10414 del 1º de diciembre de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establece la transición entre los despachos de descongestión y los permanentes”. 19 Cálculo de intereses de mora, con imputación de los pagos, primero a intereses y luego a capital. 20 Esta partida se calculó por mayor valor en la excavación en roca, sobre la suma de $23’495.850 x162,96 /0,82162- índice inicial de IPC enero de 1979 – acta de modificación 2, página 137 de la sentencia. por el incumplimiento de fijación de nuevos precios unitarios del ítem

de acarreo de materiales para terraplenes21 que tuvo variación en más de veinte cinco (25%) de su valor inicial. “(…) $307’043.597,97 suma ya actualizada, como indemnización por el desequilibrio económico que ocasionó la entidad demandada por el incumplimiento en el pago de 82.090,30 M3/KM de acarreo de materiales para terraplenes22, adeudados al contratista, que reflejan las preactas de obra desde la 23 hasta la 30 inclusive”23. El Tribunal a quo apoyó su decisión en el análisis de las pruebas contenidas en los oficios y la correspondencia entre las partes, el informe de visita presentado el 4 de junio de 1979 y el contenido del acta de la visita de inspección realizada el 21 de abril de 1980 por el Viceministro de Obras Públicas, los interventores y los representantes de la parte contratista, en la cual se evidenció el análisis de las fuentes de materiales, las condiciones de trabajo respecto del precio acordado, la clasificación de las excavaciones y otros aspectos técnicos24. Por otra parte, el Tribunal a quo denegó la compensación establecida por el perito, que en su entender estaba fundada en la menor cantidad de actividades de extracción de roca que no se incluyeron en las actas 1 a 4 y se acumularon posteriormente en las actas subsiguientes, por considerar en la sentencia que no había lugar a ordenar su pago, en cuanto la reclasificación del material de roca no llegó a aprobarse por la contratante, según se observa en la siguiente