CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2002-01085-01(51610)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DEMANDADO / ACTO DE NO ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO JURÍDICO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 […]. Dando aplicación a los efectos temporales del citado fallo, se estudiará de fondo el presente proceso así la entidad demandada para adoptar y comunicar la decisión de no adjudicar el contrato haya expedido un <<acto administrativo>> y las demandantes hayan interpuesto en su contra una acción de <<nulidad y restablecimiento del derecho>>. Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, es imperativo pronunciarse sobre sus pretensiones y sobre los supuestos fácticos que las sustentan, a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetas tanto la entidad demandada como el proponente. Esas normas fueron invocadas expresamente por la parte actora en la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos precontractuales de prestadores de

servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, rad. 42003, C. P. Alberto Montaña Plata.

ACTO DE NO ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO JURÍDICO /

INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

AUSENCIA DE PRUEBA

[L]a decisión de no adjudicar el contrato está contenida en un acto jurídico que expresa la voluntad de la entidad demandada pero que no goza de las prerrogativas de un <<acto administrativo>>, razón por la cual no es necesario impetrar su nulidad para obtener la reparación de los perjuicios. Tales perjuicios se derivan de la decisión de no adjudicarle el contrato a las demandantes por lo que es suficiente demostrar: i) el cumplimiento por parte de las demandantes de los requisitos de la convocatoria, y ii) el incumplimiento de parte de la entidad demandada de su obligación de celebrar el contrato. Hecha la anterior precisión, la sentencia del Tribunal será confirmada porque: i) las accionantes no precisaron las razones por las cuales su propuesta sí cumplía lo exigido en los términos de referencia, ii) no está demostrado que la S.A.A.T. pretendía favorecer los intereses de otras empresas con la decisión adoptada, y iii) no se acreditó que los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco hubieran forzado en forma ilegal la decisión del comité evaluador de las propuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

encargado Alexander Jojoa Bolaños.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01085-01(51610)

Actor: PRESEA S.A. E.S.P. Y OTRO

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE ARJONA

Y TURBACO S.A. E.S.P. - S.A.A.T. S.A. E.S.P. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, las cuales se estudian a la luz de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 20201 SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 6 del artículo 132 del CCA.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 2 de septiembre de 2002 las sociedades Presea S.A. E.S.P. y Estudios

Técnicos S.A. (en adelante, las demandantes), quienes conformaron la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P. – S.A.A.T. S.A. E.S.P y los Municipios de Arjona y 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). Turbaco (en adelante, S.A.A.T. y los Municipios) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: <<1. Que es nula la resolución número 001 del 10 de mayo de 2002, expedida por el representante legal de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P., mediante la cual declaró desierta la Convocatoria Pública número 001 de 2001, para la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y las actividades complementarias en los municipios de Arjona y Turbaco, en el departamento de Bolívar.

2. Que es nula la resolución número 002 del 31 de mayo de 2002, expedida por el representante legal de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P., mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución número 001 de 2002, expedida

por el representante legal de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P.

3. Que, como consecuencia de la expedición de los actos declarados nulos

(Resoluciones número 001 y 002 de 2002, expedidas por la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P.), la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P. y los municipios de Arjona y Turbaco incurrieron en responsabilidad, por cuanto los actos de declaratoria de desierta de la Convocatoria Pública número 001 de 2002 desconocieron el derecho que tenía la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea a que el contrato le fuere adjudicado y fuere suscrito con ella.

4. Que, a título de restablecimiento del derecho, la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P. y los municipios de Arjona y Turbaco procederán a adjudicar y suscribirán, ejecutarán y cumplirán el contrato derivado de la Convocatoria Pública número 001 de 2001, realizada por la sociedad indicada, con la Unión

Temporal Estudios Técnicos Presea.

5. En subsidio de la pretensión identificada con el numeral 4 inmediatamente anterior, a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la

responsabilidad en que han incurrido con la declaratoria de desierta de la Convocatoria Pública número 001 de 2001, la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P. y los municipios de Arjona y Turbaco pagarán de manera solidaria a las sociedades PRESEA S.A. E.S.P. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., en proporción directa a la participación que ellas tienen en la Unión Temporal ESTUDIOS TÉCNICOS PRESEA, las sumas que se indican a continuación: i) La suma de Veintidós millones setecientos cinco mil novecientos siete pesos ($22.705.907.oo), o la mayor que se acredite durante el proceso, por concepto de daño emergente, que corresponde a los gastos en que tuvo que incurrir la Unión Temporal para participar en la convocatoria. ii) La suma de tres mil novecientos ochenta y un millones cuatrocientos un mil pesos ($3.981.401.000.oo), o la mayor que se acredite durante 2 Cuaderno No. 1, folios 8 – 24. el proceso, por concepto de lucro cesante, que corresponde a la utilidad que la Unión Temporal y sus empresas constituyentes dejaron de percibir como consecuencia de la negativa de S.A.A.T. S.A. E.S.P. a adjudicar y celebrar el contrato con la Unión Temporal.

6. Que la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A.

E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P., y los municipios de Arjona y Turbaco pagarán

solidariamente a las sociedades PRESEA S.A. E.S.P. y ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., en proporción a su participación en la Unión Temporal ESTUDIOS TÉCNICOS PRESEA, la suma de cinco millones setecientos dos mil quinientos cincuenta pesos ($5.702.550.oo), o la mayor que se acredite dentro del proceso y que corresponde a aquella en que tuvieron que incurrir las sociedades demandantes por concepto de costas y de agencias en derecho derivadas de la conciliación que adelantaron ante el señor Procurador Delegado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Departamento de Bolívar.

7. Que la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A.

E.S.P., S.A.A.T. S.A. E.S.P., y los municipios de Arjona y Turbaco pagarán las costas y agencias en derecho derivadas del proceso.

8. Que las sumas reconocidas en la sentencia se ajustarán, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, tomando como base el índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se produce el perjuicio hasta la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia de última instancia.

9. Que las sumas reconocidas en la sentencia devengarán intereses de mora certificados por la Superintendencia Bancaria o por la entidad que haga sus veces desde el día en que quede ejecutoriada la sentencia de última instancia y hasta la fecha en que se realice el pago.

10. Que, en lo demás, a la sentencia se le dará cumplimiento de conformidad

con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.>> 2.- Las demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 001 de 2001 la S.A.A.T. abrió la convocatoria pública No. 001 que tenía por objeto seleccionar al contratista para la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y las actividades complementarias en los Municipios de Arjona y Turbaco. 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por parte de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea que integraban las demandantes, y por la Unión Temporal Aguas y Servicios de Arjona y Turbaco. 2.3.- El comité evaluador emitió el informe de evaluación de las propuestas y determinó que la única oferta elegible era la presentada por la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea, porque se ajustaba en su integridad a los requisitos y exigencias señalados en los términos de referencia. 2.4.- Los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco presentaron observaciones al informe de evaluación de las propuestas. Plantearon que la propuesta de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea debía ser rechazada y que era necesario declarar desierto el proceso de selección. 2.5.- La S.A.A.T. conformó un nuevo comité evaluador que, en concepto de las demandantes, obró sin la autonomía que se debía esperar de este órgano y decidió recomendar el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea. A esta decisión se opuso la representante del Ministerio de

Desarrollo Económico quien integró el comité evaluador, porque consideró que la propuesta cumplía los requisitos y exigencias señalados en los términos de referencia. 2.6.- Por medio de la Resolución No. 001 del 10 de mayo de 2002 la S.A.A.T. acogió las recomendaciones del comité evaluador y declaró desierta la Convocatoria Pública No. 001 de 2001. 2.7.- La Unión Temporal Estudios Técnicos Presea presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 001 del 10 de mayo de 2002. 2.8.- Mediante Resolución No. 002 del 31 de mayo de 2002 la S.A.A.T. confirmó el acto administrativo impugnado. 2.9.- Las accionantes consideraron que los actos demandados eran nulos porque: 2.9.1.- Desconocían los artículos 1.3.5.1., 1.3.5.2. y 1.3.5.3. de la Resolución No. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, que imponían a la S.A.A.T. la obligación de realizar una selección objetiva. Ello, como quiera que rechazó la propuesta de la unión temporal que integraban las demandantes a pesar de que cumplía los requisitos exigidos y declaró desierto el proceso de selección sin que hubiera lugar a ello. 2.9.2.- Violaban los artículos 846, 857 y 860 del Código de Comercio que imponían a la S.A.A.T. la obligación de adjudicar el contrato al mejor postor. Afirmaron que la S.A.A.T. declaró desierto el proceso de selección cuando era su

obligación adjudicar el contrato a la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea porque presentó la mejor propuesta. 2.9.3.- Fueron expedidos con desviación de poder, puesto que su propósito era favorecer los intereses de otras empresas que deseaban ejecutar el contrato. 2.9.4.- Adolecían de falsa motivación toda vez que no era cierto que la propuesta presentada por la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea incumpliera los requisitos establecidos en los términos de referencia. 2.9.5.- Fueron expedidos de manera irregular porque el rechazo de su propuesta y la declaratoria de desierta de la Convocatoria Pública se fundamentaron en la recomendación de un nuevo comité evaluador indebidamente conformado, en el que intervinieron los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Turbaco3 se opuso a las pretensiones de la demanda. 3.1.- Planteó que el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea se ajustó a los términos de referencia. Destacó que las demandantes no acreditaron el cumplimiento del requisito relativo a la experiencia en la consecución de financiación porque los documentos allegados con tal fin contenían información incorrecta. 4.- El Municipio de Arjona y la S.A.A.T. no contestaron la demanda. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 11 de octubre de 20134, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- En el acta de evaluación final se dejó consignado que la Unión Temporal

Estudios Técnicos Presea no cumplió el requisito relativo a la experiencia en la consecución de financiación, toda vez que los documentos allegados con su oferta no resultaron idóneos ni suficientes para acreditarla. Sin embargo, las demandantes no controvirtieron las razones que el comité evaluador tuvo en cuenta para determinar que su propuesta no cumplía dicho requisito. 5.2.- Las demandantes no demostraron que su propuesta fuera la mejor, de manera que la S.A.A.T. no estaba obligada a adjudicarle el contrato. 5.3.- En el expediente no obraban pruebas que demostraran la desviación de poder alegada por las demandantes. Por el contrario, estaba probado que la recomedación del comité evaluador estuvo fundada en el incumplimiento de los requisitos establecidos en los términos de referencia por parte de los proponentes. 5.4.- Las demandantes fundamentaron el cargo de falsa motivación en que no era cierto que su propuesta hubiera incumplido los requisitos exigidos en los términos de referencia. Pero no explicaron las razones por las cuales consideraban que su oferta sí cumplió con lo requerido. 5.5.- El comité evaluador que recomendó el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea y la declaratoria de desierta de la Convocatoria Pública No. 001 fue el creado para el efecto en los términos de referencia. La S.A.A.T. no conformó un nuevo comité evaluador para resolver las observaciones formuladas al informe de evaluación de las propuestas. 3 Cuaderno No. 1, folios 531 – 536. 4 Cuaderno principal, folios 539 – 569. 5.6.- Las pruebas que obraban en el expediente acreditaban que los alcaldes de

los Municipios de Arjona y Turbaco intervinieron en la evaluación final de las ofertas, pero ello no era contrario a derecho. D.- Recurso de apelación de las demandantes 6.- Las demandantes solicitaron que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación plantearon los siguientes argumentos: 6.1.- Los cargos de nulidad formulados contra los actos demandados se encuentran acreditados. 6.2.- El comité evaluador emitió el informe de evaluación de las propuestas en el que determinó que la presentada por la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea era la única oferta elegible porque se ajustaba a los requisitos establecidos en los términos de referencia. En consideración de las recurrentes, con la emisión del informe de evaluación de las propuestas quedó agotada la competencia que los términos de referencia atribuían al comité evaluador. 6.2.1.- Sin embargo, de manera indebida se conformó un nuevo comité evaluador en el que participaron los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco. Este nuevo comité evaluador recomendó el rechazo de la propuesta de la unión temporal que integraban las demandantes y la declaratoria de desierta de la Convocatoria Pública No. 001. 6.2.2.- Los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco viciaron el proceso y forzaron en forma ilegal la expedición de los actos demandados. 6.3.- Estaba demostrado que su propuesta era la mejor.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar

7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 20205 en la que se estableció: <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.>> 8.- Dando aplicación a los efectos temporales del citado fallo, se estudiará de fondo el presente proceso así la entidad demandada para adoptar y comunicar la

decisión de no adjudicar el contrato haya expedido un <<acto administrativo>> y las demandantes hayan interpuesto en su contra una acción de <<nulidad y restablecimiento del derecho>>. Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, es imperativo pronunciarse sobre sus pretensiones y sobre los supuestos fácticos que las sustentan, a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetas tanto la entidad demandada como el proponente. Esas normas fueron invocadas expresamente por la parte actora en la demanda. 9.- Lo anterior impone considerar que la decisión de no adjudicar el contrato está contenida en un acto jurídico que expresa la voluntad de la entidad demandada pero que no goza de las prerrogativas de un <<acto administrativo>>, razón por la cual no es necesario impetrar su nulidad para obtener la reparación de los perjuicios. Tales perjuicios se derivan de la decisión de no adjudicarle el contrato a las demandantes por lo que es suficiente demostrar: i) el cumplimiento por parte de las demandantes de los requisitos de la convocatoria, y ii) el incumplimiento de parte de la entidad demandada de su obligación de celebrar el contrato. 10.- Hecha la anterior precisión, la sentencia del Tribunal será confirmada porque: i) las accionantes no precisaron las razones por las cuales su propuesta sí cumplía lo exigido en los términos de referencia, ii) no está demostrado que la S.A.A.T. pretendía favorecer los intereses de otras empresas con la decisión adoptada, y iii)

no se acreditó que los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco hubieran forzado en forma ilegal la decisión del comité evaluador de las propuestas. F.- Las accionantes no señalaron las razones por las cuales, a su juicio, su propuesta sí cumplía con lo exigido en los términos de referencia 11.- El numeral 4.5.2.2. de los términos de referencia6 establecía que los proponentes debían acreditar que habían obtenido financiación por un valor de 6 Cuaderno No. 1 ,folios 74 – 131. dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) en uno de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la propuesta. 12.- La S.A.A.T. rechazó la oferta de la Unión Temporal Estudios Técnicos Presea porque: i) una de las certificaciones allegadas para demostrar la experiencia en consecución de financiación contenía información falsa e inexacta y, ii) las demás certificaciones, además de que no demostraban la experiencia exigida, eran incongruentes con la información consignada en los estados financieros. 13.- Las demandantes se limitaron a manifestar que su propuesta cumplía las exigencias de los términos de referencia y que era la mejor, pero no controvirtieron las razones que tuvo en cuenta la S.A.A.T. para rechazarla, las cuales se relacionaban con el incumplimiento del requisito de experiencia en la consecución de financiación. 14.- Las demandantes no demostraron que su ofrecimiento cumpliera los requistos para ser considerada la mejor oferta. Por el contrario, en el proceso no presentaron ningún argumento o prueba que controvirtiera la decisión de la S.A.A.T. de no adjudicarle el contrato, por lo cual no está demostrado que la citada

entidad hubiese desconocido los artículos 846, 857 y 860 del Código de Comercio relativos al carácter obligatorio de los actos unilaterales de los particulares. La última norma citada dispone que: <<ARTÍCULO 860. <LICITACIONES PLIEGO DE CARGOS>. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.>> 15.- Para obtener la reparación de perjuicios por la no celebración del contrato las demandantes debían acreditar que habían presentado una oferta válida, lo que implicaba exponer y demostrar las razones por las cuales consideraban equivocada la posición de la S.A.A.T., conforme con la cual su propuesta no cumplía los requisitos de los términos de referencia y, luego de lo anterior, probar que su oferta era la mejor. 16.- Como se advirtió anteriormente, las demandantes no cumplieron esa carga por lo cual es claro que no demostraron el incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato por parte de la S.A.A.T. G.- Los demandantes no demostraron que la S.A.A.T. pretendía favorecer los intereses de otras empresas 17.- Si bien es cierto que las demandantes alegaron que la S.A.A.T. pretendía favorecer los intereses de otras empresas con la declaratoria de desierto del proceso de selección, no allegaron ninguna prueba con el objeto de acreditar tal afirmación. H.- Los demandantes no demostraron que los alcaldes de los Municipios de

Arjona y Turbaco hubieran forzado en forma ilegal la decisión del comité evaluador 18.- En el expediente obra el acta final de evaluación de la Convocatoria Pública No. 001 de 20017 que demuestra que el rechazo de la propuesta de las demandantes y la declaratoria de desierta del proceso de selección fue recomendada por el mismo comité evaluador que emitió el informe inicial de evaluación de las propuestas. 19.- Los alcaldes de los Municipios de Arjona y Turbaco formularon observaciones al informe inicial de evaluación de las propuestas y participaron en la reunión en que fueron resueltas esas observaciones. Pero no está probado que hubieran forzado en forma ilegal la decisión final del comité evaluador, como lo plantearon las demandantes. I.- Condena en costas 20.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Presidente Magistrado 7 Cuaderno No. 1, folios 357 – 390. (Firmado electrónicamente) ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) Con aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ENCARGADO ALEXANDER

JOJOA BOLAÑOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01085-01(51610)

Actor: PRESEA S.A. E.S.P. Y OTRO

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE ARJONA

Y TURBACO S.A. E.S.P. - S.A.A.T. S.A. E.S.P. Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Aunque compartí la decisión de asunto, me permito aclarar mi voto respecto de los

siguientes aspectos: (i) Legitimación en la cuasa de los municipios de Arjona y Turbaco La sentencia no se refirió al interés de los entes territoriales demandados para integrar el extremo pasivo de la controversia. Al respecto, se precisa que fue la ESP demandada quien abrió el proceso de selección, escogió al contratista y fungió como contratante. Así, aunque el acuerdo tenía como lugar de ejecución

los entes territoriales demandados y funcionarios de estos participaron en el comité evaluador de la propuestas, la única llamada a comparecer como demandada era la ESP. (ii) Naturaleza jurídica del acto de adjudicación La sentencia señala que el acto por medio del cual se adjudicó el contrato “no goza de las prerrogativas de un acto administrativo”, razón por al cual se abstiene de adelantar un juicio de legalidad sobre este. Lo anterior en aplicación de la decisión de unificación proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sección Tercera de la Corporación8, de acuerdo con la cual, este tipo de decisiones no gozan de dicha naturaleza en tanto el ordenamiento jurídico no habilita expresamente a las ESPD para expedirlos. Aunque en obediencia al precedente horizontal y al carácter vinculante de las decisiones de unificación, acompañé lo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Exp. (42003). decidido, que prohija los argumentos de la mencionada sentencia de unificación, me aparto respetuosamente de ellos por las razones que paso a exponer: El art. 1 de la Ley 489 de 1998, al definir su objeto, señala que regula “el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública”. Por su parte, el art. 2 ejusdem dispone que “se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los

servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la (…) prestación de servicios públicos”. Por su parte, el art. 3º impuso, en cuanto fueran compatibles, la aplicación de los principios de la función administrativa para las ESPD. A su vez, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 precisó que las entidades exceptuadas “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa”. Queda en duda así, la naturaleza privada de todos sus actos, al menos en la forma propuesta en la unificación, con mayor razón si su naturaleza jurídica no es de simples particulares, sino de verdaderas entidades públicas, que deben atender los principios de la función administrativa. Por lo tanto, su régimen jurídico no es exclusivamente de derecho privado, ni tampoco el otro extremo, de derecho público. Estimo que la lectura del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no puede hacerse de espaldas a los artículos arriba referidos. Este artículo señala que la constitución y los actos de todas las referidas empresas se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. No se desconoce que se trata de una norma especial, pero sólo tiene esta naturaleza en cuanto al objeto de su regulación9. Así, normas posteriores y especiales, como la Ley 489 de 1998, respecto de la naturaleza jurídica de las ESPD en la estructura orgánica del Estado y la función administrativa, han determinado la naturaleza pública de las ESPDP y ESDPM e impuesto la observancia de los principios de la