CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2003-00913-01(55270)-2018

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

REQUISITOS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / IDONEIDAD DE LA PRUEBA El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas, la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y

utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones (…) al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. Sin embargo, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el

artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez.

FUENTE FORMAL: CODÍGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 /

CODÍGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 168 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INSPECCIÓN JUDICIAL /

PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA

INSPECCIÓN JUDICIAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / JUEZ

CONSTITUCIONAL / FACULTADES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

[E]n el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias [practica de pruebas en segunda instancia] no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión

judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…) Con base en lo anterior, en el presente caso, es menester señalar que advirtiendo la función que le asiste al juzgador en el caso a decidir, se valorará lo argumentado por el apoderado de la parte actora y la causal relativa al decreto de una prueba en primera instancia pero dejada de practicar. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte actora, es preciso señalar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para solicitar la práctica de pruebas es i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (…) Teniendo en cuenta, la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, se tendrá como medio probatorio lo solicitado por el recurrente en esta instancia. Advierte el Despacho que en auto (…) se decretó la

inspección judicial con el fin de determinar en compañía de peritos (ingenieros o arquitectos), con el objeto de probar el perjuicio y el alcance sufrido por la parte actora con ocasión de la construcción de la caseta para peaje e instalaciones varias frente al acceso del inmueble (…) Por otra parte, es claro que la inspección judicial fue decretada en el auto (…) con el fin de determinar los daños ocasionados, en consecuencia es procedente que la misma a practicada en la Secretaría de Planeación (…) FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 137 NUMERAL 5 / C.P.A.C.A. –

ARTÍCULO 173

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso. Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997 y caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago, sentencia de 21 de junio de 2002. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia SU-768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; sentencia T-264 de 2009, M.P.

Luis Ernesto Silva Vargas y sentencia C-159 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00913-01(55270)

Actor: INVERSIONES COSPIQUE LTDA

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA – INVIAS – CONCESIÓN VIAL DE

CARTAGENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad – Deberes del Juez Procede el Despacho a decidir la petición de pruebas, formulada por la parte demandante en el escrito presentado el 27 de agosto de 2018.

ANTECEDENTES 1.- En demanda presentada el 30 de mayo de 2003, la sociedad Inversiones Cospique Ltda., solicitó mediante apoderado la declaración de responsabilidad patrimonial y extra-patrimonial de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y de la sociedad Concesión Vial de Cartagena Ltda., por los perjuicios económicos ocasionados a la demandante y los cuales se ocasionaron por la construcción de una caseta para peaje e instalaciones varias adicionales frente al acceso del inmueble, al igual que las obras de construcción de una vía y un puente en el tramo de la intersección vial PR26+0347 de la carretera Mamonal Gambote, haciendo la difícil comercialización e inconvenientes en el acceso. 2.- En sentencia del 10 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar, denegó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 28 a 30 de abril de 2015. 3.- En escrito del 15 de mayo de 2015 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de alzada en contra de la decisión de primera instancia,

solicitando la revocatoria de aquella, igualmente solicitó el decreto de una prueba solicitada en primera instancia, decretada pero no practicada, y la cual corresponde a la diligencia de inspección judicial acompañada de perito, con la finalidad de demostrar los perjuicios causados y sufridos por el demandante. 4.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 29 de septiembre de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto, dicha decisión se notificó por estado del 27 de octubre de 2015. 5.- En auto de 24 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 7.- Posterior a ello, en proveído de 15 de diciembre de 2015, la parte actora solicitó que se decretara como prueba en segunda instancia lo solicitado en primera instancia, en el recurso de apelación y ahora en este escrito, referente a la inspección judicial acompañada de peritos a las instalaciones del lote catastral, debatido en el proceso, toda vez que, se decretó en primera instancia pero no fue posible su práctica, la cual se ordenó mediante providencia proferida el 11 de abril de 2016, en consecuencia, se comisionó al Tribunal Administrativo de Bolívar para que procediera a efectuar la debida inspección judicial y la designación de peritos, para que procedieran a decretar la inspección judicial en compañía de peritos (ingenieros o arquitectos), con el objeto de probar el perjuicio y el alcance sufrido por la parte actora con ocasión de la construcción de la caseta para peaje e instalaciones varias frente al acceso del inmueble determinado con el número de

lote 35 en el sector de Mamonal y referencia catastral No. 01-0010-0577-0603000, Cartagena – Bolívar. CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –

posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. Sin embargo, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen

tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse

que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros

llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el presente caso, es menester señalar que advirtiendo la función que le asiste al juzgador en el caso a decidir, se valorará lo argumentado por el apoderado de la parte actora y la causal relativa al decreto de una prueba en primera instancia pero dejada de practicar. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte actora, es preciso señalar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para solicitar la práctica de pruebas es i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 5º) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer”; y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescriben el artículo 208 del mismo Código5. Teniendo en cuenta, la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución

Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de 4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. 5 Artículo 208 Código Contencioso Administrativo. Hasta el último día de fijación en lista podrá aclararse o corregirse la demanda. (…). una decisión en el proceso, se tendrá como medio probatorio lo solicitado por el recurrente en esta instancia. Advierte el Despacho que en auto del 16 de abril de 2016 se decretó la inspección judicial con el fin de determinar en compañía de peritos (ingenieros o arquitectos), con el objeto de probar el perjuicio y el alcance sufrido por la parte actora con ocasión de la construcción de la caseta para peaje e instalaciones varias frente al acceso del inmueble determinado con el número de lote 35 en el sector de Mamonal y referencia catastral No. 01-0010-0577-0603-000, Cartagena – Bolívar. Por otra parte, es claro que la inspección judicial fue decretada en el auto del 11 de abril de 2016, con el fin de determinar los daños ocasionados, en consecuencia es procedente que la misma a practicada en la Secretaría de Planeación del

Distrito de Cartagena En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: ESTARSE a lo resuelto en el auto de 11 de abril de 2016 mediante el cual se decretó la inspección judicial, la cual se deberá practicar en la Secretaría de Planeación del Distrito de Cartagena por los peritos designados a este proceso.

SEGUNDO: COMISIONAR al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que proceda a fijar la fecha para la práctica de la inspección judicial, a fin de acompañamiento de la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bvcd/4C