CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2003-01780-01(59873)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN – No condena Síntesis del caso: Ex trabajadora de la Contraloría Distrital a quien se le cancelaron sus prestaciones pero no en forma oportuna, hecho que generó una sanción moratoria con detrimento patrimonial de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias al cancelarse tardíamente el valor de sus cesantías definitivas. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Código Contencioso Administrativo / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Ley 678 de 2001 / ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE APELACIÓN – Regulación normativa La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de febrero de 2017, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / CONSEJO DE ESTADO. ACUERDO 59

DE 1999 – ARTÍCULO 58 / CONSEJO DE ESTADO. ACUERDO 55 DE 2003 –

ARTÍCULO 1

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE EN ASPECTOS DE ORDEN SUSTANCIAL – Decreto ley 01 de 1984 / NORMATIVIDAD APLICABLE

EN ASPECTOS DE ORDEN PROCESAL – Ley 678 de 2001

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la suscripción del acta de conciliación prejudicial celebrada el 16 de febrero de 2001 entre ROCIO CANO TORRES y la Contraloría Distrital de Cartagena fue la Resolución No. 197 del 14 de marzo de 2000 que reconoció el auxilio de cesantía a la señora Cano. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 1984. Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Elementos de procedencia / REQUISITOS DE

CARÁCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO

[L]os elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes [contemplan] (…) tres primeros requisitos [que] son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que

el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente

culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. NOTA DE RELATORÍA: Consultar sentencias de: 28 de abril de 2001, exp. 33407; 27 de noviembre de 2006, exp.22099; 6 de diciembre de 2006, exp. 22056; 3 de octubre de 2007, exp. 24844; 8 de noviembre de 2017, exp. 30327; 26 de febrero de 2009, exp. 30329; 13 de mayo de 2009, exp. 25694 y de 28 de abril de 2011, exp. 33407 entre otras.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACREDITACIÓN DE REQUISITOS DE CARÁCTER

OBJETIVO / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE AGENTE – Requisito demostrado / ACREDITACIÓN DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DEL CONFLICTO – Requisito demostrado mediante providencia de conciliación / PAGO EFECTIVO DE LA CONDENA – Requisito demostrado /

COMPROBANTE DE EGRESO DEBIDAMENTE FIRMADO POR LA

BENEFICIARIA INCLUYENDO EL VALOR DE LA SANCIÓN MORATORIA

[R]especto del primer requisito, (calidad del agente) la Sala lo tendrá por acreditado de acuerdo con el materia probatorio arrimado al expediente, pues los demandados eran funcionarios públicos que estuvieron vinculados en el Cargo de Contralor Distrital de Cartagena, el primero en el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1999 y 15 de marzo de 2000 y el segundo, entre el 16 de marzo de 2000 y 24 de enero de 2001, tal y como consta en la certificación expedida por la

Profesional Universitaria de Talento Humano de la Contraloría Distrital de Cartagena. (…) el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra demostrado. Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), la Subsección observa que dentro del proceso obra copia de Acta de Conciliación de fecha 16 de agosto de 2001 celebrada ante la Procuraduría 22 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Bolívar entre la señora ROCIO CANO TORRES y la Contraloría Distrital de Cartagena, en la que acordaron conciliar el valor correspondiente por concepto de auxilio de cesantía en la suma de $807.391.oo. Adicionalmente, reposa en material probatorio copia de la aprobación de la conciliación llevada a cabo el dia 9 de noviembre de 2001 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión correspondiente a la conciliación prejudicial llevada a cabo entre ROCIO CANO TORRES y la Contraloría Distrital de Cartagena. Por lo tanto, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición. Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, para acreditar el cumplimiento del tercer requisito, la entidad demandante allegó copia de la Resolución No. 3861 del 31 de Diciembre de 2001, suscrita por el señor SIMON HERRERA MACIAS, en su calidad de Contralor Distrital de Cartagena de Indias mediante la cual reconoce y ordena el pago a la señora ROCIO CANO TORRES, de la suma de $807.391 por

concepto de pago a la conciliación por sanción moratoria, previa expedición de los certificados de disponibilidad y registro presupuestal Nos. 3801 y 3810 del 20 y 26 de diciembre de 2001, expedidos por el Coordinador de Presupuesto de la Contraloría Distrital de Cartagena. De igual manera, reposa copia del comprobante de egreso No. 8071 del 11 de enero de 2002 a favor de ROCIO CANO TORRES por valor de $807.391.oo, por concepto de pago a la conciliación por sanción moratoria, con firma de recibido por parte de la beneficiaria. En consecuencia, queda demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago del acuerdo conciliatorio al que llegaron la señora Cano y la Contraloría Distrital de Cartagena. En consecuencia, la Sala concluye que se aportó al sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos. ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACREDITACIÓN DEL REQUISITO DE CARÁCTER SUBJETIVO / ACTUACIÓN DEL AGENTE CON CULPA GRAVE O DOLO / CUALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL AGENTE DETERMINANTE DEL DAÑO – Dolosa o gravemente culposa / LA DETERMINACIÓN DE SI UNA CONDUCTA ES DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA – Debe estar probada /

CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE AL ACTOR

[R]especto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente

culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil (…) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el Juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la

necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública. La determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema consultar, Corte Constitucional: sentencias C-100 de 2001 y C-430 de 2000. Consejo de Estado, sentencias de: 25 de julio de 1994, exp.ediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78

INEXISTENCIA DE ACTUAR DOLOSO O GRAVEMENTE CULPOSO DEL AGENTE ESTATAL / DAÑO CAUSADO NO FUE PROVOCADO CON DOLO O

CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DEL REQUISITO SUBJETIO PARA QUE

PROCEDA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE

O DOLO AL EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO

[D]el material probatorio allegado se encuentra probado que los accionados no actuaron en forma negligente e imprudente al cancelar de manera extemporánea el auxilio de cesantías a la señora ROCIO CANO TORRES, pues el primero, ANTONIO FERNÁNDEZ ATENCIO se retiró del cargo un día despues de que se había proferido la Resolución 197 del 14 de marzo de 2000, acto que reconoció el valor a pagar por este concepto. En donde ni siquiera se probó que este funcionario hubiese recibido y mucho menos enterado del contenido del acto administravo. De otra parte, frente al señor LUIS JERÓNIMO ESPINOSA HAECKERMAN tampoco se demostró en el plenario que fue por el actuar negligente del entonces Contralor de la entidad demandante, que no se cumplió con la obligación legal de cancelar oportunamente el auxilio de cesantía, por el contrario, se pudo evidenciar que sus actuaciones estuvieron encaminadas de manera insistente a dar solución al problema. (…) al demostrarse que los ex contralores de la entidad demandante no actuaron con culpa grave o el dolo, no puede pretender la entidad demandante que prospere la acción de repetición, pues no se pudo establecer que fue durante los periodos en que los aquí demandados fungieron como Contralores Distritales de Cartagena de Indias que no se realizaron acciones tendientes al pago oportuno del auxilio de cesantía. Por lo tanto, no se enmarca el actuar del accionado dentro de la definición que el artículo 63 del Código Civil trae sobre el dolo y la culpa grave. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Acción de repetición. Mora en el

pago de prestaciones sociales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01780-01(59873)

Actor: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS – CONTRALORÍA DISTRITAL

DE CARTAGENA

Demandado: LUIS JERÓNIMO ESPINOSA HAECKERMAN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (sentencia) Contenido: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 01 de 1984, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar probado que el demandado actuó con culpa grave.

Restrictor: Acción de repetición contra ex Contralores Distritales de Cartagena de Indias por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a una extrabajadoraElementos de procedibilidad de la acción de repetición.

Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de febrero de 2017, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005 en la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

El Distrito de Cartagena de Indias - Contraloría Distrital de Cartagena mediante

apoderado presentó escrito de demanda el 29 de septiembre de 20031, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 86 C.C.A, contra los señores Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman y Antonio Fernández Atencio, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “1. Que se declare administrativamente responsables a los doctores LUIS JERÓNIMO ESPINOSA HAECKERMAN Y ANTONIO FERNÁNDEZ ATENCIO, por la conducta gravemente dolosa que desplegaron al resultar responsable judicialmente la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, dentro de la Conciliación Prejudicial incoada por ROCIO CANO TORRES, en nombre propio, en contra de esta entidad, al no ser canceladas sus cesantías definitivas, en forma oportuna cuando estos funcionarios ostentaba la calidad de contralores. 1 Fls.1 a 4 C.1

2. Que se condene a los doctores LUIS JERÓNIMO ESPINOSA HAECKERMAN Y ANTONIO FERNÁNDEZ ATENCIO al pago de la suma de OCHOCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESO (807.391.oo); suma de dinero que pagó la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias a la señora ROCIO CANO TORRES, el día 11 de Enero de 2002, previa aprobación de la Conciliación Prejudicial por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de Noviembre de 2001, por no cancelar en forma oportuna, tal como consagra la ley, sus cesantías definitivas, generando esta omisión una sanción moratoria que afectó patrimonialmente

la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias.

2. Los demandados darán cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176,177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Hechos de la demanda.

Como sustento de las anteriores pretensiones, la parte demandante narró los siguientes hechos: “ PRIMERO: La señora ROCIO CANO TORRES laboró en la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias D.T.y C., en el cargo de revisor de kardex, almacen, en el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de Octubre de 1994 y el 29 de Abril de 1998.

SEGUNDO: Mediante Resolución No. 197 del 2000, proferida por este ente de control y firmada por el Contralor Distrital de la època Dr. ANTONIO FERNÁNDEZ ATENCIO le fueron reconocidas y liquidados los siguientes conceptos: Auxilio de cesantías definitivas …………………………………………..$904.739.oo

NOVECIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS

MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

TERCERO: Estos derechos le fueron cancelados, pero no en forma oportuna a la demandante, hecho que generó una sanción moratoria con detrimento patrimonial de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, porque se le canceló tardíamente sus cesantías definitivas, omitiendo el término establecido en el parágrafo del Artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Tal morosidad en el pago, le permitió a la señora ROCIO CANO TORRES reclamar indemnización moratoria que consagra la ley en comento.

CUARTO: La señora ROCIO CANO TORRES, en el ejercicio de una Conciliación Prejudicial, en nombre propio, solicitó el pago de la sanción moratoria por haberse cancelado en forma tardía sus cesantías definitivas y demás prestaciones, reconocidas mediante Resolución número 197 del 14 de Marzo 2000 proferida por la Contraloría Distrital, siendo el Contralor Distrital el Dr. Antonio Fernández Atencio (Contralor de la época). Estas cesantías le fueron canceladas a la demandante el día 26 de Octubre del 2000 es decir que entre la ejecutoria y la fecha del pago transcurrienton 163 días a razón de $8.481.oo de salario diario, sanción moratoria que ascendió a $1.382.403.oo.

QUINTO: En vista de que los hechos, fundamentos legales y pruebas aportadas por el demandante auguraban una posible condena, en exceso onerosa para la Contraloría Distrital, el comité de conciliación del organismo de control acordó que se le cancelara al demandante el 70% de su pretensión inicial que era de $1.382.403.oo, mediante acta de Conciliación Prejudicial celebrada el día 16 de Agosto de 2001 y aprobada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de Noviembre de 2001.

SEXTO: Con base en la anterior determinación, se procedió a realizar acuerdo de Conciliación Prejudicial por la suma de $807.391.oo, suma que se le canceló a la demandante el dia 11 de Enero del 2002, cuando el Tribunal Administrativo de Bolívar aprobó la Conciliación susodicha.

SEPTIMO: De acuerdo con los hechos expuestos anteriormente y las acciones y

omisiones en que incurrieron los funcionarios antes mencionados, al no cancelar oportunamente las cesantías definitivas a la señora ROCIO CANO TORRES, consideramos que estamos frente a una conducta gravemente dolosa e irregular, puesto que con su accionar comprometieron la responsabilidad patrimonial de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias y afectó en algún modo el patrimonio económico del Estado.

OCTAVO: De lo anterior se deduce que es responsable administrativamente el señor ex contralor Antonio Fernández Atencio muy a pesar de que reconoció las Cesantías Definitivas mediante resolución No. 197 de 1995, es responsable administrativamente el ex contralor Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman, porque como el anterior omitió cancelar conociendo la Ley pero la trasgredió a sabiendas de las consecuencias jurídicas que ocasionaría el no pago oportuno de las cesantías definitivas.” 2.1 Fundamentos de derecho.

Invocó los artículos 2,6,25,83,90,124 de la Constitución Política, el artículo 86 del C.C.A sustituido por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de junio de 1998 y la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de auto del 28 de octubre de 20032 admitió la demanda. Mediante auto del 17 de noviembre de 20063, el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, decidió asumir el conocimiento del proceso, dando cumplimiento a los Acuerdos Nos. PSAA06-3409 y PSAA06-3501 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura.

El demandanto Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman contestó la demanda el 18 de febrero de 20154, en donde frente a los hechos señaló que unos son ciertos, otros no lo son y los demás no le constan; con relación a las pretensiones afirmó oponerse a ellas y presentó como excepciones la de caducidad de la acción; inexistencia, falata de representación y legitimación de la demandante; falta de acreditación de los hechos e inexistencia de dolo o culpa grave. El señor Antonio Fernández Atencio guardó silencio Por medio de auto del 9 de febrero de 20105 el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena abrió el proceso a etapa probatoria. Vencida la etapa probatoria, mediante auto del 28 de junio de 20166 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rinda el concepto de rigor.

4. Alegatos de primera instancia. 2 Fl.25 C.1 3 Fl. 29 C. 1 4 Fls.120 a 126 C.1

5 Fl.136 C.1 6 Fl.144 C.1 El 15 de julio de 20167, el señor Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman presentó sus alegaciones finales. Posteriormente, el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena mediante auto del 2 de agosto de 20168 resolvió remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar por ser un asunto de su competencia.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia del 17 de febrero de 20179, negó las súplicas de la demanda basado en los siguientes argumentos:

“(…) Pues bien, quedó claro que en el presente caso no se ha demostrado que los accionados hubiesen actuado con culpa grave o dolo, en razón de que la entidad demandante no logró demostrar que los señores Antonio Fernández Atencio y Luis Jerónimo Espinosa, hayan tenido conocimiento de la Resolución No. 197 del 14 de marzo del 2000 que reconoció las cesantías definitivas de la señora ROCIO CANO TORRES, más cuando en el texto de dicha Resolución, se indica clara y expresamente que el pago de dicha prestación social se condicionaba a un trámite posterior, es decir, al envío de dicho documento al ordenador del gasto para su conocimiento y orden de pago, es decir, que los funcionarios que expiden dicho acto, esto es, el Director Administrativo y el Secretario General de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias debieron enviar el documento o Resolución antes señalada al Contralor de la época, y no existe evidencia en el expediente de que así lo hicieron, lo que deja sin prueba a esta Sala que existiera culpa grave o dolo por parte de los señores Antonio Fernández Atencio y Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman, en su calidad de ex Contralores de la época. ”

6. El recurso de apelación.

Mediante escrito del 17 de junio de 2017 la apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar10, en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto en su criterio, quedó demostrado que los demandados para la época de los hechos incurrieron en una conducta gravemente culposa, pues

“actuaron con imprudencia en el manejo de estos recursos, al reconocer una indemnización por sanción moratoria dando aplicación inmediata a la misma, cuando existían precedentes jurisprudenciales y doctrinales aplicables para fecha 7 Fls.145 a 149 C.1 8 Fls.150 a 152 C.1 9 Fls.162 a 173 C.Ppal 10 Fls.174 a 179 C.Ppal en que se dio la solicitud de conciliación ante la Procuraduría. Y esto porque correspondía a la jurisdicción contenciosa administrativa determinar si bajo la circunstancia financiera que estaba pasando el ente de control debía cancelar la sanción que como observamos de la lectura de la jurisprudencia que determina la posición del Consejo de Estado no es de aplicación inmediata, lo que exige un juicio de valor, ahora bien constata a folio 127 a 134, razones financieras que dan muestra que el ente de control no canceló oportunamente las cesantías porque no tenía flujo de caja debido a que el Distrito de Cartagena no realizó oportunamente las transferencias para cubrir las obligaciones de gastos administrativos como el que es objeto de debate en esta instancia.” Por medio de auto del 17 de julio de 201711 el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. El 13 de octubre de 201712 esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. A través de proveído del 7 de diciembre de 201713 se corrió traslado a las partes

para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público emitió su concepto No. 016 el 9 de febrero de 201814, en donde señaló que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: Manifestó el Ministerio Público que se acreditó que los demandados tenían la calidad de servidores públicos, lo que se probó con las actas de posesión y certificación de la Oficina de Talento Humano. 11 Fl.193 C.Ppal 12 Fl.198 C.Ppal 13 Fl.201 C.Ppal 14 Fls.628 a 635 C.Ppal. También encontró que existia conciliación prejudicial suscrita el 16 de febrero de 2001 entre la señora Rocio Cano y el Apoderado de la Contraloría Distrital de Cartagena con su respectiva aprobación por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar. El pago se demostró con la Resolución 3861 del 31 de diciembre de 2001, Certificados de disponibilidad y de registro presupuestal y comprobante de egreso No. 8070 del 11 de enero de 2002, documentos que de manera fehaciente prueban el pago realizado por valor de $807.391. Con relación al dolo o la culpa grave de los demandados, afirmó que la Resolución No. 197 del 14 de marzo de 2000 que reconoció el auxilio de cesantía a la señora Rocio Cano y que le sirve a la parte actora para alegar la morosidad del pago de las cesantías no fue expedida por ninguno de los demandados, sino por otros

funcionarios que para la época ostentaban el cargo de Secretario General y Director Administrativo de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias. Además, el señor Antonio Fernández Atencio, uno de los demandados dejó de ejercer el cargo un día después de la expedición de la resolución en comento y por otra parte, el señor Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman quien ejerció como Director desde el 16 de marzo de 2000 hasta el 31 de diciembre del mismo año, no pudo atender obligaciones de carácter laboral por carencia de presupuesto que provenian de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de febrero de 2017, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la suscripción del acta de conciliación prejudicial celebrada el 16 de febrero de 2001 entre ROCIO CANO TORRES y la Contraloría Distrital de Cartagena fue la Resolución No. 197 del 14 de marzo de 2000 que reconoció el auxilio de cesantía a la señora Cano. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991,

77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 198415. Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”16.

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias17 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición18. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena 15 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad,

fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las nor