CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2003-01795-01(28454)-2005

OPERACION ADMINISTRATIVA - Diferente a acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a operación administrativa Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante “de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo. Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa). Nota de Relatoría: Ver Exp. 7095 del 17 de agosto de 1995 RECHAZO DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Rechazo de la demanda El estudio efectuado por la Sala, en forma pormenorizada como lo exigía la demanda, conduce a compartir la conclusión del Tribunal, además pero por otras razones: El artículo 143 del C. C. A., sobre ‘inadmisión y corrección de la demanda’ faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio indebido de la acción, debido a las siguientes disposiciones: El inciso 1º ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de

los requisitos y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas. Además la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución (art. 228) y en el C. P. C. (art 4º), conduce también concluir que una demanda como la estudiada no se admita, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con las causas jurídicas invocadas como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01795-01(28454)

Actor: HERNANDO CASTRO PACHECO

Demandado: NACION -MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: APELACION AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 5 de diciembre de 2003 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar por medio del cual rechazó la demanda, por indebida escogencia de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó el apoderado judicial del señor Hernando Castro Pacheco, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de acción de reparación directa, el

día 26 de septiembre de 2003 y la dirigió frente la Nación (Ministerio de Defensa).

1. PRETENSIONES: “Que en sentencia que ponga fin a este proceso se declare responsable en forma administrativa a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional, consistente en no cancelarle y oportunamente en operación administrativa, la suma de $9.670.32 (sic) (millones de pesos y centavos), al abogado Jorge Emirio Pájaro Balseiro, identificado con su

cédula de ciudadanía No 9.089.753, quien estaba facultado por recibir, los excedentes de dineros que como diferencias, aparecen dentro de las resolutivas en los actos administrativos No.3452 del 06 de septiembre de 2002 y 0990 del 27 de junio de 2003, suscritos por la Secretaria General del Ministerio Defensa Nacional, en donde aparecía el actor como beneficiario. Como consecuencia de lo anterior, se disponga o se ordene la siguientes o semejantes, así: A) Condenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional a pagar la suma de $9.670.32, con lo intereses del 6%, como ordenan los apartes del art. 1617 del Código Civil Colombiano, a manera de perjuicios materiales, por el no pago oportuno, al citado abogado señalado arriba. B) Ordenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional a pagar la suma equivalente a 660 salarios mínimos mensuales, del valor actual al momento de presentar esta demanda, a lo que es lo mismo a $219.120.000 (millones de pesos). Valores representados en perjuicios morales en este caso. C) Se le re liquide la pensión de jubilación al actor y se le establezca su

valor real de acuerdo a la ley. D) Las condenas señaladas, de acuerdo a los postulados jurisprudenciales y por otra parte a los establecido en el art. 16 de la ley 446/98 la reparación de los daños debe ser integral. Como bien se ordena igualmente se le debe dar aplicación a lo previsto en el art. 178 de C. C. A., sobre la actualización de valores y en contra de la demanda.

LOS HECHOS DE LA DEMANDA SE TRASCRIBIRÁN EN LA PARTE CONSIDERATIVA de esta providencia.

B. El Tribunal rechazó la demanda porque es incongruente debido a que el actor controvierte una decisión administrativa a su favor que le reconoció el derecho a reajuste pensional; que si se encontraba inconforme con ese acto lo procedente era demandar su legalidad por vía de una “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y, por tanto la demanda debe rechazarse (fols. 38 y 39 c. ppal).

C. La parte actora apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y en su lugar se admita la demanda; arguyó el hecho que le ocurrió ante la Administración relativo a que a su apoderado no se le reconoció personería al momento de recurrir la resolución; ello denota, afirma, la voluntad de la administración de no cancelarle los montos adeudados; que existe una irregularidad cuando se resolvió la reposición sin el mencionado reconocimiento judicial y que lo anterior es constitutivo de una operación administrativa ilegal que causó lesiones tanto a él como a su apoderado (fols. 40 a 42 c.ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar por medio del cual rechazó la demanda, por indebida escogencia de la acción.

Como el auto de rechazo de la demanda proferido por el Tribunal se fundamentó en la formulación de la demanda en ejercicio de una acción indebida, pues debió utilizarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

A. El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).

Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto:  La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto

administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado. Partiendo de esa regulación normativa se examinará lo particular.

B. Particularmente la Sala observa que aunque las pretensiones tienen forma de una acción de reparación directa, los hechos aducidos son indicadores, irrefutables, de que el ejercicio de ésta acción es indebida.

1. En primer lugar, en el hecho 2 de la demanda, en el cual empiezan las imputaciones jurídicas, se ataca, sin duda, la legalidad de la actuación administrativa contenida en la resolución No.3452 del 06 de septiembre de 2002 mediante la cual se le reconoció cancelar al actor una pensión mensual, tomando

como sueldo básico $597.055 entre otras prestaciones y a partir del 30 de junio del año 2000; al respecto la demanda afirma: “Esta resolución le llegó al actor el día 05 de diciembre de 2002 con el oficio No.110629 del 13 de septiembre de 2002. El actor el día 09 de diciembre de 2002, le otorgó poder al Abogado: Pájaro Balseiro, para impugnar este acto administrativo, lo que se realizó dentro del trámite y término ordenados en el C. C. A., poder con nota de presentación por parte del actor en la respectiva notaría en la ciudad de Cartagena. El día 09 del mes de diciembre de 2002, el apoderado del actor, agotó la vía gubernativa, interponiendo y sustentando el recurso de reposición a dicho acto administrativo, fundamentado entre otras la siguiente inconformidad: De que el sueldo del actor último era de $652.000 como se parecía en la resolución No. 008 del 17 de octubre de 2001 elaborado por la Dirección Marítima y no de $597.055 como aparece, un año más tarde en la resolución No. 3452 de 06 de septiembre de 2002 de la secretaría General del Ministerio, o sea que en vez de aumentarse el básico, la demandada lo disminuye; que al igual situación aparece con la 1/12 (una doceava parte de la prima de navidad). La demandada, acepta la vía gubernativa interpuesta y así lo manifiesta en el oficio No. 287 del 04 de marzo de 2003, suscrito por la señora Bermeo Cardozo y le comunicó al Abogado del actor, que le darán el trámite respectivo en un

término de 60 días. Sin embargo de acuerdo auto No. 082 del 11 de abril de 2003 la demandada, por conducto del Coordinador Grupo Prestaciones Sociales, que dentro del trámite en el expediente prestacional No.287/2003 del señor Castro Pacheco, no se acepta como apoderado Pájaro Balseiro y allí, se señala unos artículos del C .P. C. y de la ley 446/98; pero no se concretiza en forma clara, ni precisa el motivo del porque no se reúnen los requisitos o estos no se aclaran, los requisitos del poder, de lo anterior se le envía copia a este apoderado. Este apoderado el día 24 de abril de 2003, con escrito de esta fecha, refuta el contenido se ese auto señalado”. Por lo tanto no queda duda, de que en términos de la propia demanda se reprocha la legalidad de la resolución administrativa, es decir de un acto administrativo, que es en este caso de carácter particular y por lo tanto el medio judicial idóneo para atacarlo sería el de nulidad y de restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del C. C. A.. Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante “de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995

precisó: ‘Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia del art. 13 del decreto ley 2.304 de 1.989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el art. 82 in fine del C. C. A., sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo. En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona

en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas.’ 1 ‘La confusión que se observa en estos asuntos se deriva de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo y 1 Expediente No. 7.095; Actor: Sociedad DURAN MUÑOZ Y COMPAÑIA LTDA. que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento. ‘La operación administrativa’ para los efectos del antecitado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la ‘operación’ frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación. En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación de los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto ese alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de

1989 subrogó el artículo 83 del C. C. A. que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura. Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa). Basta observar, para despejar cualquiera duda, la demanda dice lo siguiente en el segundo inciso del hecho 2: “Pese a lo anterior en forma ilógica la demandada resuelve la vía gubernativa con la resolución No 0990 del 27 de junio de 2003 y acepta en la parte resolutiva, modificar el monto de la pensión mensual de jubilación del actor y con efectos retroactivos a partir del 30 de junio de 2000 y en artículo 2° de la resolutiva de ese acto administrativo no se reconoce como apoderado al señor Pájaro Balserio; entonces se pregunta, como se tuvo en cuenta ese recurso de reposición de ese abogado, ya señalado arriba?. ( )” Además en el hecho 5 de la demanda, que se trascribirá, se advierte ostensiblemente que el actor discute la legalidad de la resolución que determinó el valor de la pensión, cuando dijo: “De acuerdo a lo enunciado en el art. 16 de la ley 446 de 1998 se le debe

reparar todo el daño en este caso al actor; por ello se solicitó en las pretensiones de que se les nivele la pensión de jubilación al actor la cual debe establecer en esta fecha en la suma de $749.51 y todo esto desde el 30 de junio del año 2000 y solo se le están reconociendo al actor la pensión por parte de la demandada de $619.207, existiendo una diferencia de $130.307 y esto sin contar con los $9.670.000. 32, que se solicitan en la pretensión N° 1 esto es la resultante de las diferencias de las resoluciones N° 3452 del 6 de septiembre de 2002 y 0990 del 27 de junio de 2003; se sostiene que el reajuste de la pensión es otra situación que igualmente le compete al actor y se le debe liquidar de acuerdo a los procedimientos de ley y por vía de ejemplo se tiene, que de acuerdo a las constancias de pago del año 1999, poseía al actor un salario básico, como trabajador oficial de $ 597.55, lo que se incrementa anualmente, por decreto ejecutivo, quien establece los sueldos anualmente para el personal del Ministerio de Defensa. Nótese que en el año 2001, la Dirección General de Marítima, entidad donde laboraba el actor le pagaba un total de $726.205 mensual; pese que en ese año los aumentos para el personal del Ministerio de Defensa, el ejecutivo, lo ordenó en diciembre de 2001; y el la resolución N°. 008 del 17 de octubre de 2001, la Dirección Marítima, le cancelaba $726.205 mensual al actor y hoy como pensionado recibe el actor la suma de $ 619.207,

como aparece en la constancia de pago de pensión del mes de mayo de 2003; pese a que el actor la suma de $ 619. 207, como aparece en la constancia de pago de pensión del mes de mayo de 2003, pese a que el artículo 139 del decreto 1214 de 1990 se le debe liquidar al trabajador oficial su pensión, sobre el sueldo básico con las partidas ordenadas en este artículo y los cual, la demandada nunca realizó. De mala fe y la prepotencia inocua de la demandada, ella se refleja en el último aparte del oficio N°. 10634 del 15 de agosto de 2003 suscrito, por una coronela, en donde categóricamente enuncia que si hay o existe valores a cancelar en la resolución N° 0990 del 27 de junio de 2003, pero que serán cancelados al actor; (sic) pero no dice cuando, ni con intereses; pero se establece grotescamente, de que existe una suma de dinero que se debe; entonces se pregunta, de que para el legislador creo los poderes de o facultades de recibir. En conclusión esto es el reflejo de unas operaciones administrativas erradas e ilegales de la demandada. Hay que agregar que los artículos 52 y 53 del C.C.A., establecen los requisitos de todo recurso y estos fueron reunidos en el caso de la reposición a la Resolución N°.3452 de 2002” (fols. 3 a 8 c. ppal).

2. En segundo lugar, en el hecho 3 de la demanda, la Sala observa que el actor se queja de otra conducta estatal, referida al no pago por parte del demandado de un derecho de crédito, que asevera, cuando él lo solicitó ante la

Administración. Por tanto concluye, que igualmente la acción de reparación directa es indebida toda vez que los derechos de crédito nacidos de un acto administrativo, tienen otra forma judicial de reclamación como es la vía ejecutiva y ante la jurisdicción ordinaria, mientras entran a funcionar los juzgados administrativos (parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998). Nótese que las anteriores conclusiones de la Sala se sustentan en la siguiente trascripción de la demanda: “De acuerdo a lo narrado y probado lo que aparece al final del punto que antecede se tiene que el señor Castro Pacheco, le otorga ya un nuevo poder al enunciado apoderado, a fin de que solicite el pago de las prestaciones que aparecen dentro de la Resolución N°. 0990 del 27 de junio de 2003 emanada de la Secretaría General de ese Ministerio y es así como el día 11 de julio de este año, mediante memorial con nota de presentación personal en una notaría, solicita este pago y que ello, le sea consignado en una cuenta de ahorro determinada, y en un banco determinado; y lo mas absurdo, que rompe todo procedimiento administrativo, y es un manifiesto abuso de autoridad abuso de autoridad por parte de la demandada, cuando se le responde a este abogado con el oficio N°. 10634 del 15 de agosto de 2003 suscrito por un coronel del área de pensionados del enunciado ministerio donde se palpa la negativa a entregarle los valores reconocidos en la resolución 0990 del 27 de junio de 2003; al citado abogado, aduciendo entre otros aspectos de que la petición de este abogado no reúnen los requisitos de

ley, especialmente los establecidos en los artículos 67 y 84 del C. P. C y art. 13 de la ley 446 de 1998. ( ) Y si bien y además, la demanda en el mismo hecho, sigue insistiendo en que tal tipo de respuesta administrativa falla porque “no manifiesta por cierto en que consistió o en que consisten dichos requisitos; solo se limitó a escribir los artículos enunciados, o sea que no expresó ni acopló las faltas de requisitos a las normas señaladas”, lo cierto es que tal de reproche, por contera, se erige en la discusión de la legalidad de la respuesta administrativa y, por tanto, por ese aspecto la acción promovida, de reparación directa, también es indebida, porque se discutiría la validez de un acto administrativo particular.

3. En tercer lugar, la demanda en el hecho 4, afirma que la no atención por parte de la Administración a su solicitud de pago, sobre sus derechos de crédito contenidos en la resolución 0990 de junio de 2003, lo conduce a él a incumplir el negocio jurídico que tenía con el abogado por trabajos anteriores. Este antecedente, observa el Consejo de Estado, no es más que prolongación del hecho 3 de la demanda, el cual ya se analizó.

El estudio efectuado por la Sala, en forma pormenorizada como lo exigía la demanda, conduce a compartir la conclusión del Tribunal, además pero por otras razones: El artículo 143 del C. C. A., sobre ‘inadmisión y corrección de la demanda’ faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio indebido de la acción, debido a las siguientes

disposiciones: El inciso 1º ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de los requisitos y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas. Además la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución (art. 228) y en el C. P. C. (art 4º), conduce también concluir que una demanda como la estudiada no se admita, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con las causas jurídicas invocadas como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 5 de diciembre de 2003 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra