CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2004-00371-01(43779)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / APLICACIÓN DEL

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD A LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. La preclusión de la investigación a favor del [demandante] se dio porque en palabras del ente instructor el sindicado no cometió el delito e incluso este “no existió”. La Sala encuentra que si bien existían elementos materiales de prueba que en un principio hacían creer que el aquí actor cometió los punibles por los cuales se le tuvo por cómplice -y que llevaron a que en su contra se dictara una medida de aseguramiento de detención domiciliaria-, estos perdieron fuerza al avanzar la etapa de instrucción. El [demandante] no se encontraba llamado a soportar la privación de su libertad, pues al final se

evidenció que los delitos no los perpetró e incluso no existieron. En otras palabras, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, pues al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia y ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en la conducta investigada, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, por lo que el daño antijurídico alegado debe ser reparado. […] Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Decreto 2700 de 1991, el daño causado por la privación de la libertad le es imputable a la Fiscalía General de la Nación por cuanto fue la entidad que dictó la medida de aseguramiento la que solo estuvo vigente durante la etapa sumarial y sin que tratándose del [demandante] se avanzara al juicio oral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[A]unque en el expediente no reposa la constancia de la fecha en que cobró ejecutoria la resolución proferida el 28 de mayo de 2002 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá -que confirmó la resolución de preclusión emitida el 14 de marzo de 2002 por la Fiscalía Especializada en Delitos contra la

Administración Públicade los documentos obrantes en el expediente se tiene que la misma quedó en firme y de acuerdo con las normas procesales su ejecutoria debió acaecer en la misma fecha en que fue suscrita. Así las cosas, como la demanda en relación al señor […] fue interpuesta el 10 de marzo de 2004 lo fue dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 numeral 8 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 136

NUMERAL 8

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NUEVAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CORRECCIÓN DE LA DEMANDA

[E]l numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo estableció que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. Tratándose de los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta en principio a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal. […] En auto de

unificación de jurisprudencia del 25 de mayo de 2016 esta Corporación señaló que debía verificarse “el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta” de forma tal que cuando se agreguen nuevos accionantes el escrito de adición y/o corrección de la demanda debe presentarse dentro del término original para que no ocurra la caducidad de la acción. En el caso objeto de análisis se advierte que si bien la demanda fue presentada dentro del plazo de ley, no ocurrió lo mismo respecto de las pretensiones elevadas a favor de los actores Alberto Luis Mercado Ávila, María Paola y Gina Regina Mercado Díaz. En efecto, como fue señalado en párrafos anteriores el plazo para presentar en forma oportuna la demanda venció el 12 de junio de 2004; sin embargo, el escrito de corrección de la demanda por el cual se agregó a los nuevos demandantes fue presentado el 18 de marzo de 2005 […] cuando ya había operado la caducidad de la acción lo que así será declarado en el resuelve de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 136

NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contabilización de la caducidad por privación injusta de la libertad en eventos en que se adiciona o corrige una demanda y se formulan nuevas pretensiones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de

unificación de 25 de mayo de 2016, rad. 40077, C. P. Danilo Rojas Betancourth. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del [demandante] dicta de reproche y que además tuvieran incidencia exclusiva en la decisión de mantenerlo privado de su libertad. La Sala advierte que si bien el [demandante] en diligencia de indagatoria señaló que fue el abogado que presentó las demandas ejecutivas, no lo es menos que esto fue como apoderado de la entidad sin que de ello se pueda predicar que actuó con culpa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eximentes de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y sentencia C-037 de 1996, M. P.

Vladimiro Naranjo Mesa.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA

CON OCASIÓN DEL DAÑO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En sentencia de unificación en materia de perjuicios morales el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por la persona que fue privada de la libertad injustamente resulta suficiente para inferir que esta padeció el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. Esta providencia estableció una tabla indemnizatoria para el reconocimiento del perjuicio moral, que fija valores monetarios a partir del tiempo real de privación de la libertad personal y define topes máximos de indemnización para que el juez la tase de acuerdo al tope que corresponda al último día del rango determinado en la tabla. Si la privación de la libertad fue superior a tres meses e inferior a seis meses, para la persona que sufrió el mayor tiempo de privación dentro de este rango le corresponderá por concepto de indemnización por daño moral una suma equivalente a 50 smlmv. De otro lado, la Sala ha señalado que cuando la privación ha sido por detención domiciliaria, a la indemnización que normalmente corresponde por detención en establecimiento carcelario, se le realizará una deducción del 30%, en tanto la persona que estuvo detenida en detención domiciliaria no tuvo las mismas restricciones de quien estuvo en detención intramural. En el presente caso toda vez que el [demandante] fue la persona privada de la libertad tiene derecho a una indemnización por los perjuicios morales derivados de la misma máxime cuando aquel se encuentra probado. El periodo injusto de detención del [demandante] fue entre el 25 de agosto de 1999 al 3 de

diciembre de 1999 por lo que le corresponde el valor equivalente a 25.55 mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, por lo que la modificará la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE /

ACREDITACIÓN DE LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE A partir del criterio unificado de la Sección Tercera el lucro cesante se reconoce solo: i) a partir de la certeza de una relación laboral anterior o de una futura perfeccionada al momento de la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral previa, acorde a los siguientes lineamientos: a) El reconocimiento se hace conforme a lo que se pida en la demanda y esté probado suficientemente, incluido el 25% de prestaciones sociales. De manera que no podrá realizarse ningún reconocimiento oficioso, sino que deberá acreditarse que con ocasión de la detención la víctima dejó de percibir ingresos económicos, perdió una posibilidad cierta de recibirlos y que trabajaba bajo relación laboral subordinada al tiempo de la detención. b) El período indemnizable se calcula a partir del tiempo que duró la

detención y se contabiliza desde el momento de la captura o aprehensión física hasta cuando el perjudicado recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal. c) La liquidación comprende el valor de los ingresos ciertos no percibidos por el perjudicado durante el tiempo de la privación de la libertad personal o los que hubiese percibido después de recuperarla, pero que se frustraron por cuenta de la restricción. d) El cálculo del lucro cesante tendrá como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, cuando no existe prueba del monto del ingreso que recibía la víctima por la actividad lícita productiva que haya acreditado desempeñar al tiempo de la detención. Ahora bien, en el caso particular se tiene que al momento de su detención el [demandante] laboraba como docente de la Universidad de Cartagena. […] De igual forma, mediante resolución número 840 del 21 de marzo de 2003 el rector de la universidad señaló que una vez el [demandante] fue privado de su libertad aquel solicitó una licencia que le fue concedida desde el 26 de agosto de 1999 por lo que no ejerció su actividad como docente. […] Al respecto la Sala encuentra el perjuicio por concepto de lucro cesante debe negarse, por lo que se revocará la decisión de primera instancia que lo reconoció, puesto que la licencia fue dictada por la propia determinación del actor y sin que en ella interviniera la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios materiales en la

modalidad de lucro cesante en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PRUEBA

DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE La Sala observa que dicha petición de reconocimiento de daño emergente debe ser revocada pues para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario); ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. La Sala negará la indemnización de este perjuicio porque en el plenario no obra factura o documento equivalente que acredite el pago al profesional del derecho que asumió la defensa del demandante en el proceso penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación

jurisprudencial de 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN / ATRIBUTOS DE LA PERSONA / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / REDACCIÓN DE ESCRITO / DISCULPA PÚBLICA / DAÑO A LA VÍCTIMA En el caso objeto de estudio la prueba documental y testimonial allegada al expediente dan cuenta de la afectación sufrida por el actor, por lo que la única forma de reparación es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al [demandante], por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado. De no

hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Martín

Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00371-01(43779)

Actor: ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) Síntesis del caso: el señor Alberto Luis Mercado Hernández fue vinculado a una investigación penal en calidad de cómplice del delito peculado por apropiación en concurso con el delito de fraude procesal y se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Finalmente, la investigación se precluyó a su favor.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la Fiscalía General de la Nación (fls. 541 a 558 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 518 a 537 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“FALLA PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los señores ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ, ALBERTO LUIS MERCADO ÁVILA, MARÍA PAOLA MERCADO DÍAZ y GINA REGINA MERCADO DÍAZ como consecuencia de la privación de la libertad del

señor ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero:

1. Para el señor LUIS ALBERTO MERCADO HERNÁNDEZ  Por concepto de daño material en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, un total de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($20.962.420,oo) y  Por concepto de daño moral la suma de CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, en su calidad de víctima directa de la detención injusta.

2. Para el señor ALBERTO LUIS MERCADO ÁVILA se reconocerá la suma de a VEINTICINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, en su calidad de padre del señor ALBERTO

LUIS MERCADO HERNÁNDEZ.

3. Para las señoritas MARÍA PAOLA MERCADO DÍAZ y GINA REGINA MERCADO DÍAZ se reconocerá la suma a cada una de VEINTICINCO

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, en su

calidad de hijas del señor ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primer que presta mérito ejecutivo.

SEXTO: Una vez cumplida la orden del numeral precedente archívese inmediatamente el expediente (fls. 536 a 537 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 10 de marzo de 2004 (fl. 1 cdno. 1) y corregido el 18 de marzo de 2005 (fl. 294 cdno. 1) los señores Alberto Luis Mercado Ávila, Alberto Luis Mercado Hernández, María Paola y Gina Regina Mercado Díaz1 actuando por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo presentaron demanda (fls. 278 a 279 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1. Que se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable de los perjuicios morales y materiales ocasionados al suscrito, por el hecho de administrar justicia en forma errada, al adelantar un proceso penal y vincularme a él, privándome injustamente del derecho constitucionalmente a la libertad.

2. Que como consecuencia, se condene a la demanda, NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a los demandantes ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ,

ALBERTO LUIS MERCADO ÁVILA, MARÍA PAOLA y GINA REGINA

MERCADO DÍAZ el valor de los perjuicios así: a. Perjuicios Morales: El equivalente en pesos colombianos a los salarios mínimos legales mensuales vigentes que estimare atendiendo a la intensidad del dolor causado a cada uno de los otros, según la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto. b. Perjuicios Materiales para el suscrito: 1) Daño emergente y 2) Lucro cesante, que se liquidarán conforme a las sumas que se llegaren a probar en juicio y en todo caso, para el momento de la presentación de la demanda, sin indexar e incluir intereses, las sumas causadas son:  Daño Emergente: $100.000.000 adeudados al abogado defensor en el proceso penal seguido en mi contra.  Lucro cesante: $49.500.000 que son los ingresos esperados y dejados de percibir por el suscrito, durante el tiempo que estuve privado de la libertad.

3. Que el valor de la condena se actualice conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A incluyéndole a la suma indexa, los intereses legales causados desde cuando se produjeron los daños hasta cuando sean reconocidos los perjuicios materiales, de acuerdo con las fórmulas que viene aplicando la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

4. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en el término previsto por el artículo 176 del C.C.A y se haga efectiva de conformidad con el artículo 177 ibidem. 1 En la demanda original solo aparecía como demandante el señor Alberto Luis Mercado Hernández; sin embargo, en el escrito de corrección del 18 de marzo de 2005 se adicionaron como actores a los señores Alberto Luis Mercado Ávila, María Paola y Gina Regina Mercado Díaz.

5. Que se condene en costas a la demandada conforme lo permite la Ley 446 de 1998 (fls. 278 a 279 cdno. 1 -mayúsculas y negrillas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 6 de noviembre de 1998 se realizó una conciliación entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe SA -DRAGACOLpor cerca de veintiséis mil millones de pesos la cual fue objeto de investigación penal por presuntas irregularidades. 2) Mediante resolución número 085 del 19 de abril de 1999 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia citó a diligencia de indagatoria al señor Alberto Luis Mercado Hernández y en resolución del 12 de agosto de 1999 le dictó medida de aseguramiento de detención domiciliaria como presunto cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso con el delito de fraude procesal. 3) Como sustento de la medida la fiscalía señaló que el señor Mercado, en su calidad de apoderado especial de DRAGACOL i) “presentó demandas ejecutivas

en contra del Ministerio de Transporte, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en la protocolización de documento presuntamente no contestado por el ministerio y que luego de su tránsito notarial, se utilizaron para proceder ante la autoridad competente la ejecución a la Nación – Ministerio de Transporte” y ii) solicitó como prueba anticipada una inspección judicial en el Juzgado Promiscuo Municipal de Gamarra (Cesar) que fue decisiva para que el Ministerio de Transporte “reconociera los stand by de las dragas utilizadas en los contratos 234/94 y 098 de 1995”. 4) En resolución del 24 de febrero de 2000 se ordenó la libertad del señor Mercado por vencimiento de términos. 5) El ente investigador en resolución del 14 de marzo de 2002 confirmada el 28 de mayo de 2002 precluyó la investigación en favor del señor Mercado Hernández al evidenciar que no existió ni cometió el delito y simplemente se limitó a cumplir un mandato. 6) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Alberto Luis Mercado Hernández le ocasionó a él y su núcleo familiar perjuicios morales, materiales y vulneración a su derecho al buen nombre, razón por la cual deben ser indemnizados.

3. Contestación de la entidad demandada Por auto del 26 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda (fl. 257 cdno. 1) y en proveído del 19 de octubre de 2005 aceptó su corrección (fl. 606 cdno. 1) para lo cual ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación.

Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2005 la Fiscalía General de la Nación

se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos de defensa: 1) La medida de aseguramiento de detención domiciliaria decretada en contra del señor Luis Mercado Hernández tuvo por fundamento elementos probatorios e indicios que en su momento lo señalaban como cómplice de los punibles investigados, además esta se sustentó en las competencias asignadas por la Constitución y la ley. 2) La preclusión de la investigación no implica per se la responsabilidad automática de la entidad. 3) No se presentó una falla en el servicio pues no existió una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales y en tanto la decisión fue legítima no se vulneró el principio de igualdad de las cargas públicas por lo que el demandante estaba obligado a soportar la privación de su libertad (fls. 265 a 276 y 281 a 293 cdno. 1).

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar en providencia del 22 de julio de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la privación de la libertad que padeció el señor Alberto Luis Mercado Hernández fue injusta porque la investigación iniciada en su contra como cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de fraude procesal fue precluida a su favor porque no existió el delito (fls. 518 a 537 cdno. apelación).

5. Recursos de apelación La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El 10 de agosto de 2011 fue radicado el de la parte actora (fls. 541 a 548 cdno. apelación) y el 19 de agosto de 2011 lo instauró la demandada (fls. 551 a 558 cdno. apelación). 1) La parte actora manifestó que si bien se encontraba conforme con la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación no así con la indemnización de perjuicios “contenida en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva” por lo que solicitó que: a) se aumentara el valor reconocido por perjuicio material por concepto de daño emergente pues se demostró el pago total de los honorarios realizados por la defensa penal, b) se aumentara la indemnización del daño material por concepto de lucro cesante ya que se demostró la totalidad de los ingresos dejados de percibir por el señor Mercado desde el momento en que fue privado de su libertad hasta el momento en que se reincorporó al cargo de docente en la Universidad de Cartagena, c) se reconociera la indemnización de perjuicios morales o inmateriales atendiendo que era abogado, docente, no tenía antecedentes penales por lo que el perjuicio debida ser tasado en 100 smlmv y d) en virtud del principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 se debe restablecer el derecho a la honra de los demandantes y por ende “mediante un pronunciamiento que deberá ser publicado en los distintos medios de comunicación, televisivo, periodístico o de radio” se

expresaran las disculpas por el daño antijurídico causado. 2) La Fiscalía General de la Nación se opuso a la decisión de primera instancia soportada en los siguientes argumentos: a) El tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad bajo un régimen objetivo; sin embargo, el caso debía analizarse desde la falla del servicio y al evidenciarse que la medida de detención domiciliaria estuvo soportada en indicios graves de responsabilidad las pretensiones debían ser negadas. b) La preclusión de la investigación se dio por el advenimiento de nuevas pruebas que cambiaron la orientación de la calificación, mas no porque desde un comienzo existiera un yerro en la apreciación probatoria. c) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones procedimentales y sustanciales vigentes para la época de los hechos. d) Al probarse que no existió una actuación arbitraria o violatoria del procedimiento legal se debe revocar la decisión de primera instancia.

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 4 de mayo de 2012 (fls. 621 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 8 de agosto de 2012 (fl. 623 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos señalados en los recursos de apelación (fls. 624 a 631 cdno.

apelación), mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 645 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y la competencia del ad quem, 3) análisis de la medida, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor Alberto Luis Mercado Hernández constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte actora como la demandada formularon recurso de apelación.

De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para conocer los recursos en los términos del artículo 3572 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 2 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo

desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Si