CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2004-00798-01(54161)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / CONDICIONES PARA EL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / NECESIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA NO

PRACTICADA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE DECRETA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de

justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…). En el

presente caso, la Sala observa que en auto (…), el Tribunal de instancia decretó la prueba consistente en: “Ofíciese a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Carmen de Bolívar, para que remita con destino a este proceso, certificación de la ocurrencia del atentado terrorista (…) en la residencia del accionante y el estado de la investigación que de adelanta”. Sin embargo, la Sala contempla que no se practicó la prueba señalada, y por ende no obra en el expediente, motivo por el cual considera necesario que se decrete de oficio, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad jurisdiccional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites a la facultad oficiosa del juez, consultar providencias de 10 de mayo de 2001, Exp. 13347, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 12 de agosto de 2010, Exp. 11001-03-15-000-2010-00647-00(AC), C.P. Víctor

Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00798-01(54161)

Actor: AMAURY NALLID DE LA ROSA JIMÉNEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y

MUNICIPIO DEL CARMEN DE BOLIVAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) ASUNTO: DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS – naturaleza y procedencia. Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- El día 11 de junio de 2004, el señor Amaury De La Rosa Jiménez, por medio de acción de reparación directa solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Municipio del Carmen de Bolívar por los perjuicios ocasionados al demandante: “Por la falla o falta en el servicio o de la administración que condujo a la destrucción total del inmueble de su propiedad, con todos los bienes muebles, enseres, vehículos, joyas, que allí se encontraban, a causa de un ataque terrorista perpetrado el día 14 de junio de 2002, a las 4:00 a.m., en el perímetro urbano del Municipio de El Carmen de Bolívar, Bolívar” 2.- En sentencia de 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda, considerando que “no se evidenció que el daño ocasionado se hubiese generado por la omisión de miembros de la fuerza pública” 3.- En escrito del 19 de diciembre 2014, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia

de primera instancia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante auto del 14 de julio de 2015.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro.

No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el

juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad

respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 . 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la

prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014.

2. En el presente caso, la Sala observa que en auto de 10 de octubre de 2008, el Tribunal de instancia decretó la prueba consistente en: “Ofíciese a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Carmen de Bolívar, para que remita con destino a este proceso, certificación de la ocurrencia del atentado terrorista ocurrido el 14 de junio de 2002 en la residencia del accionante y el estado de la investigación que de adelanta” Sin embargo, la Sala contempla que no se practicó la prueba señalada, y por ende no obra en el expediente, motivo por el cual considera necesario que se decrete de oficio, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIESE a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Carmen de Bolívar, para que certifique si el señor Amaury De La Rosa Jiménez, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 9.111.025 del Carmen de Bolívar, fue objeto de un ataque terrorista ocurrido el 14 de junio de 2002 en su residencia y de ser así, si se abrió investigación por estos hechos.

SEGUNDO: CONCEDER a la entidad mencionada el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, para que

alleguen lo solicitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrada Magistrado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala