CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2005-01380-01(37500)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / FACULTAD DEL JUEZ PARA DEFINIR CAUCE PROCESAL ADECUADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación / GARANTÍA DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Vía procesal adecuada En el presente caso si bien el demandante pretende obtener la declaratoria de responsabilidad del Departamento de Bolívar por la expedición de la ordenanza departamental n.º 15 del 21 de noviembre de 2002 y el decreto n.º 33 de 23 de enero de 2003 reglamentario de dicha ordenanza, por los cuales el Departamento dispuso la gratuidad del servicio público de educación, la Sala encuentra que los hechos invocados en la demanda indican que la fuente del daño atribuido a la entidad estatal es eminentemente contractual. Lo anterior se explica, en tanto en su condición de contratista reclama el pago de las sumas adeudadas, que fueron dispuestas por las partes como contraprestación en tres contratos de suministro y asesoría, cuyo reconocimiento no se produjo dentro de los cauces propios del negocio jurídico a consecuencia de la expedición de los actos administrativos referidos, que prohibieron el recaudo a los estudiantes de suma alguna por el uso o mantenimiento de aulas informáticas. El ordenamiento jurídico diferencia la procedencia de las acciones, hoy medios de control -Ley 1437 de 2011-, en función del origen del daño. Así, las acciones de reparación directa (art. 86) se enmarcan en una actividad extracontractual cuya fuente de daños se origina en la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de un inmueble, así como

las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la administración, mientras que las de controversias contractuales (art. 87) se enmarcan en la actividad contractual y su fuente de daños se origina en el vínculo contractual (…) Es preciso concluir que si bien el accionante formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, corresponde al juez en virtud del principio iura novit curia establecer a partir de los fundamentos facticos invocados en la demanda el cauce procesal adecuado para resolver la controversia. Debe precisarse igualmente que el ordenamiento jurídico es el que determina la procedencia de la acción y no el actor, en tanto para cada causa hay una acción (…) En consecuencia, en garantía del acceso a la administración de justicia del actor se analizará el presunto desequilibrio de las condiciones contractuales a raíz de la regulación impuesta por el Departamento de Bolívar que afectó el cumplimiento de las obligaciones contraídas en su ejecución, y la posible responsabilidad por incumplimiento de las entidades educativas contratantes con el consecuente reconocimiento de perjuicios causados, asunto que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, podía demandarse a través de la acción contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULOS 86 Y 87

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

SUMINISTRO Y ASESORÍA EN AULAS DE INFORMÁTICA DE

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PÚBLICOS / DESEQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / EXPEDICIÓN

DE ORDENANZA QUE DISPONE GRATUIDAD DE LA EDUCACIÓN / PROHIBICIÓN DE RECAUDO A ESTUDIANTES En el año 1999 y 2000, la sociedad COMPUELECTRO Ltda., y varias instituciones educativas ubicadas en municipios del Departamento de Bolívar, celebraron contratos de prestación de servicios y suministro para las salas de informática. El 21 de noviembre de 2002 la Asamblea Departamental de Bolívar expidió la Ordenanza n.° 015 por medio de la cual se estableció la gratuidad del servicio público educativo en el departamento de Bolívar, la cual fue reglamentada por el Decreto n.º 033 de 2003, que prohibió que aquellos establecimientos educativos dotados de aulas de informática en virtud de contratos celebrados con terceros, siguieran recaudando a través de cobros efectuados a los estudiantes, sumas de dinero por este servicio. En consecuencia, con el fin de garantizar los derechos de los adjudicatarios, estableció que los rectores debían adelantar gestiones ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar para la liquidación de los respectivos contratos (…) Las pruebas aportadas al expediente demuestran que la Sociedad Compuelectro Ltda., continuó ejecutando el objeto contractual a favor de las instituciones educativas ya referenciadas, pese a que cesaron los pagos que debía recibir como contraprestación, a causa de la expedición de la ordenanza n.° 015 del 21 de noviembre de 2002 y el decreto 033 de 2003, ya que el servicio de educación en el departamento de Bolívar pasó a ser gratuito y se prohibió con estos actos la forma de pago convenida en los contratos de

suministro, esto es, el recaudo de dinero a los estudiantes por el uso de las aulas de informática. Del panorama anterior, la Sala concluye que se encuentran acreditados de forma concurrente los presupuestos del desequilibrio económico del contrato, a partir de la teoría de la imprevisión en el asunto sub examine. La expedición de la ordenanza n.° 015 del 21 de noviembre de 2002 y el decreto 033 de 2003 constituyó un hecho extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, que alteró de manera anormal y grave la ecuación económica de los contratos de suministro, en la medida que alteró la contraprestación económica que por la adecuación de las salas de informática y la asesoría en sistemas debía recibir el contratista, e hizo más onerosa su ejecución, sin que imposibilitara el cumplimiento de sus obligaciones, dificultándolo eso sí, debido a la ausencia de pago durante los años 2002, 2003 y 2004, en espera de su reconocimiento por parte del Departamento de Bolívar.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y CAPACIDAD PARA

COMPARECER AL PROCESO – Diferencias / FALTA DE CAPACIDAD DE

INSTITUCIONES EDUCATIVAS PÚBLICAS PARA COMPARECER A PROCESO

JUDICIAL POR CARECER DE PERSONERÍA JURÍDICA / CAPACIDAD DE

INSTITUCIONES EDUCATIVAS PÚBLICAS PARA CONTRATAR /

ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE SERVICIOS EDUCATIVOS

CORRESPONDE A LA NACIÓN Y A ENTIDADES TERRITORIALES

[L]as partes del contrato están facultadas para reclamar ante la jurisdicción

contenciosa administrativa la existencia, su nulidad, su incumplimiento, la revisión y el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados. No obstante, en el asunto sub examine se advierte que las instituciones educativas contratantes no tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso, en tanto carecen de personería jurídica, aunque sí tienen capacidad para contratar a través de su representante legal (…) [L]a Ley 115 de 1994 delimitó la naturaleza y condiciones de los establecimientos educativos (…) La misma normativa previó que las Nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos en los términos señalados por la Constitución y la ley (Art. 147). Debe indicarse entonces, que los establecimientos educativos estatales no poseen personería jurídica y pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial (…) [S]i bien la ley 80 de 1993 atribuye a los jefes y representantes legales de la entidades estatales la competencia para celebrar contratos y sólo mediante delegación a los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo, en el evento que ocupa la atención de la Sala, se advierte que existe una habilitación legal para que el rector de la institución educativa pueda celebrar contratos para la administración de recursos que hacen parte de los denominados fondos de servicios docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 - ARTÍCULO 147 / LEY 80 DE 1993

PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO POR EXPEDICIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO BAJO LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN - Requisitos Conviene precisar que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 garantiza a los contratistas, colaboradores de la administración, el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables. Por su parte, el artículo 27 del estatuto de contratación estatal, prevé el mantenimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, con el apremio para las partes, que en caso de suscitarse el quebrantamiento de dicha igualdad o equivalencia por causas no imputables a quien lo alega, se adopten las medidas necesarias para su restablecimiento. Debe resaltarse que el contenido del precepto normativo citado, en su esencia desarrolla el principio de equilibrio económico del contrato, que busca asegurar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes (…) Atendiendo al supuesto fáctico invocado en la demanda y de hallarse acreditados sus elementos integrantes en el presente caso, la Sala estaría en presencia de “una situación extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su ejecución”, catalogada por la jurisprudencia, como una causal de desequilibrio económico del contrato, desde la

teoría de la imprevisión. La Sección Tercera de esta Corporación ha establecido de manera reiterada, la concurrencia de los siguientes requisitos para la configuración del desequilibrio económico del contrato bajo la teoría de la imprevisión: (…) 1º. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se haya presentado un hecho extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas. 2º. Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa su ejecución para una de las partes. 3º. Que esa nueva circunstancia, no hubiere sido razonablemente previsible por las partes. 4º. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite. NOTA DE RELATORÍA: sobre el tema, cita sentencias de la Sección Tercera de 18 de enero de 2012, exp. 20459 y de 25 de agosto de 2011, exp. 14461.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 5 Y 27.

PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN DEBIDA AL CONTRATISTA - Plazo / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Acreditado La Sala debe precisar que la parte demandante reclama también el pago de valores adeudados por las instituciones educativas en periodos previos a la expedición de la ordenanza y el decreto reglamentario, a consecuencia de dificultades presentadas en el recaudo correspondiente hasta el año 2002 (…) Al respecto, habiéndose adecuado al cauce contractual la demanda instaurada por el

actor, la interpretación que merece el pedimento formulado no es otra que la del incumplimiento de la obligación de pago a cargo de las instituciones educativas referidas, durante el periodo previo a la entrada en vigencia de la ordenanza que decretó la gratuidad del servicio educativo en el Departamento de Bolívar (…) De los textos contractuales se extrae que para el año lectivo 2000, las instituciones educativas se obligaron a recaudar por alumno una suma correspondiente a treinta y cinco mil pesos ($35.000) y cuarenta mil pesos ($40.000). Para los años 2001 a 2004 sería recaudada la suma inicialmente prevista incrementada con los índices previstos por el DANE (…) De las pruebas reseñadas, la Sala concluye que las entidades contratantes dejaron de recaudar y en consecuencia omitieron el pago al contratista de la suma adeudada para el periodo 2002, en consideración de ello se acredita el incumplimiento de las entidades contratantes, cuya indemnización debe procurarse en esta oportunidad. Empero, ha de tenerse en cuenta que en esta misma anualidad entró en vigencia la ordenanza n.º 15 del 21 de noviembre de 2002, circunstancia que habrá de observarse al momento de la liquidación de los perjuicios pecuniarios reclamados, para distinguir el que corresponde al incumplimiento y aquel que por imprevisión deba reconocerse al contratista. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONTRATO POR IMPREVISIÓN - Punto de no pérdida / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Actualización de capital debido e intereses Impera distinguir en este caso la forma de indemnización a consecuencia del

incumplimiento contractual de la entidad contratante, de los perjuicios que emanan del desequilibrio económico propiciado por la expedición de los actos administrativos ajenos a la actuación de las partes involucradas en la relación jurídica negocial. La Sala debe indicar, conforme se ha considerado por la Sección Tercera de esta Corporación, que en aquellos eventos en que se acredita la ocurrencia de una circunstancia imprevisible, ajena a las partes que incide en la ecuación económica del contrato, corresponde compensar el menoscabo sufrido por el contratista, hasta un punto de no pérdida. A su vez, en tratándose del incumplimiento contractual por parte de la administración pública el contratista puede reclamar los perjuicios que se manifiestan en una disminución patrimonial dentro del concepto de daño emergente, como la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el contrato (lucro cesante) (…) En lo concerniente al incumplimiento de la obligación de pago esta Sección ha sostenido que los perjuicios causados al contratista se indemnizan con la actualización del capital debido (daño emergente) y con el reconocimiento de intereses (lucro cesante). PERJUICIOS POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONTRATO - Tasación / ADMINISTRACION, IMPREVISTOS Y UTILIDADES, AIU - Indeterminación en propuesta / DETERMINACIÓN DE AIU - Discrecionalidad del juez De entrada la Sección Tercera ha considerado que no existe previsión legal que imponga la discriminación de los conceptos de administración, imprevistos y

utilidades (AIU) por parte del contratista al momento de presentar su propuesta, cuando el juez deba calcular la utilidad esperada para indemnizar los perjuicios reclamados por éste (…) En aquellos eventos en que no se acredita la utilidad esperada por el contratista con su ejecución, la Sala ha establecido el valor del AIU a partir del promedio entre varios contratos de objeto similar, verbigracia en contratos de obra pública, sin embargo, en este caso no se tiene dicho parámetro de comparación. En consecuencia, en ejercicio del arbitrio judicial, se estima un porcentaje del 15% por AIU para la tipología contractual analizada, del cual se establece un 5% de utilidad, en consideración a las actividades que implicaban la puesta en marcha del contrato diseñado por las partes, en este caso, la adecuación de una sala de informática (con acometidas eléctricas, instalación de acondicionador de aire, reguladores de voltaje, mesas y sillas para computadores), suministro de computadores, mantenimiento preventivo y correctivo y asesoría.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencias de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2003, exp. 17554 y de 14 de octubre de 2011, exp. 20811.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01380-01(37500)

Actor: COMPUELECTRO LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Indebida escogencia de la acción. Aplicación del principio iura novit curia. Legitimación en la causa, capacidad para comparecer al proceso y capacidad para contratar. Efectos de acto administrativo en prestaciones del contrato estatal. Desequilibrio económico del contrato a partir de la teoría de la imprevisión. Responsabilidad contractual por incumplimiento.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO En el año 1999 y 2000, la sociedad COMPUELECTRO Ltda., y varias instituciones educativas ubicadas en municipios del Departamento de Bolívar, celebraron contratos de prestación de servicios y suministro para las salas de informática. El 21 de noviembre de 2002 la Asamblea Departamental de Bolívar expidió la Ordenanza n.° 015 por medio de la cual se estableció la gratuidad del servicio público educativo en el departamento de Bolívar, la cual fue reglamentada por el Decreto n.º 033 de 2003, que prohibió que aquellos establecimientos educativos dotados de aulas de informática en virtud de contratos celebrados con terceros, siguieran recaudando a través de cobros efectuados a los estudiantes, sumas de dinero por este servicio. En consecuencia, con el fin de garantizar los derechos de los adjudicatarios, estableció que los rectores debían adelantar

gestiones ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar para la liquidación de los respectivos contratos.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2005, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fl. 1 a 9, c.1), el señor GABRIEL DE JESÚS TORRES GÓMEZ representante legal de la sociedad COMPUELECTRO LTDA., NIT. 806000777-8, con domicilio en la ciudad de Cartagena, mediante apoderado debidamente constituido (fl. 10 c.1), en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda contra EL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR por los daños y perjuicios, morales y materiales ocasionados con la expedición de la Ordenanza n.º 15 del 21 de noviembre de 2002 y el Decreto n.º 33 del 23 de enero de 2003 mediante los cuales se estableció la gratuidad de la educación pública en el departamento de Bolívar. En consecuencia de lo anterior, solicitan se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare responsables, o responsable, a la Asamblea del Departamento de Bolívar, y a la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR O DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, a ambos o a uno de ellos, individual o mancomunadamente, DE LOS DAÑOS Y

PERJUICIOS CAUSADOS A LA EMPRESA COMPUELECTRO

LIMITADA, CON LA EXPEDICIÓN DE LA ORDENANZA No. 15 de

Noviembre 21 de 2002 y del Decreto No. 33 de fecha Enero 23 de 2003, Reglamentario de dicha Ordenanza, o por la expedición de la Ordenanza mencionada o por expedir el citado decreto.

SEGUNDA: Que se condene a la GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR O AL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Y A LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR. A ambos o a uno de ellos, individual o mancomunadamente, a pagar a mi Cliente, COMPUELECTRO LIMITADA, la suma de TRESCIENTOS

SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y

NUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($376.689.800) COMO

LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE Y PERJUICIOS

MATERIALES, MÁS LOS INTERESES QUE EN SU

OPORTUNIDAD Y CONFORME A SU RECAUDO HUBIEREN

PRODUCIDO DICHOS DINEROS DESDE EL MOMENTO DE SU

POSIBLE RECAUDO HASTA QUE EFECTIVAMENTE SE

PAGUEN POR LOS DEMANDADOS, O UNO DE ELLOS O EN

ÚLTIMAS CONDENAR EN LA SUMA RECLAMADA A LOS

DEMANDADOS A UNO DE ELLOS, PERO INDEXADA.

TERCERA: Que igualmente se condene a la Gobernación de Bolívar o la Departamento de Bolívar y a la Asamblea del Departamento de Bolívar, a ambos o a uno de ellos, individual o conjuntamente, a pagar a mi asistida, COMPUELECTRO

LIMITADA, los PERJUICIOS DE ORDEN MORAL CAUSADOS

CON LA ORDENANZA Y DECRETO MENCIONADO,

ESTIMADOS EN POR LO MENOS LA SUMA DE UN MIL

SALARIOS MENSUALES LEGALES VIGENTES AL MOMENTO

DE PROFERIRSE LA CORRESPONDIENTE SENTENCIA

CONDENATORIA. (...) 1.2. Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones de la demanda, se resumen así: 1.2.1. El 13 de agosto de 1999 la sociedad Compuelectro Ltda., celebró contrato de prestación de servicios y suministro con la Institución Concentración Educativa Crisanto Luque de Turbaco a fin de adecuar, instalar y dotar de computadores dos salas de informática y facilitar los profesores para la respectiva enseñanza de la cátedra de sistemas. La ejecución del contrato estaba prevista para los años 2000 a 2002, pero se prorrogó por dos años más, esto es, 2003 y 2004. La Concentración adquirió la obligación con Compuelectro Ltda., de recaudar los dos primeros años (2000-2002), una suma anual por cada alumno, a fin de que esta última recuperara la inversión realizada en cada centro educativo y los equipos pasaran a ser de propiedad del colegio; sin embargo, esto se cumplió parcialmente, ya que hasta el 31 de diciembre de 2002 la institución educativa adeudaba la suma de veinte millones setecientos ochenta mil ochocientos pesos ($20.780.800) a Compucentro Ltda. El referido contrato generaba ingresos a la contratista por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) anuales. Compuelectro Ltda., cumplió integralmente su contrato hasta el 31 de diciembre de 2004. Al momento de entrar en vigencia la Ordenanza n.º 15 del 21 de noviembre de 2002 y el Decreto n.º

33 de 2003, esto es el 23 de enero de 2003, la contratista dejó de percibir noventa y dos millones quinientos cincuenta y cinco mil pesos ($92.555.000) de producido para el año 2003 y, noventa y ocho millones setenta mil pesos ($98.070.000) para el año 2004, más lo que se debía recaudar en estos últimos dos años en la jornada nocturna, esto es, veintidós millones seiscientos cincuenta mil pesos ($22.650.000). 1.2.2. Bajo el mismo objeto contractual, la sociedad Compuelectro Ltda., celebró contrato de suministro y asesoría en sistemas el 17 de noviembre de 1999 con la Institución Concentración de Educación Media Diógenes A. Arrieta del municipio de San Juan Nepomuceno para el año 2000 a 2004, con la diferencia que esta institución hasta el 31 de diciembre de 2002 adeudaba la suma de veintidós millones cuatrocientos cincuenta y siete mil pesos ($22.457.000). Luego de haber sido proferida la Ordenanza y el Decreto seccional mencionados anteriormente, la contratista dejo de recaudar cuarenta y cinco millones novecientos noventa y un mil pesos ($45.991.000) correspondientes al producido del año 2003 y cuarenta y ocho millones quinientos ochenta y un mil pesos ($48.581.000) del año 2004. 1.2.3 Por su parte, bajo el mismo objeto, la sociedad Compuelectro Ltda., celebró contrato de suministro el 26 de noviembre de 1999, con el Colegio Mixto de Bachillerato de San Pedro Consolado, para los años 2000 a 2004.

En este contrato a fecha 31 de diciembre de 2002 se adeudaban tres millones cincuenta mil pesos ($3.050.000), más el producido del 2003, por diez millones ciento veinte mil pesos ($10.120.000) y del 2004, por doce millones cuatrocientos mil pesos ($12.400.000). 1.2.4. El 21 de noviembre de 2002, la Asamblea Departamental de Bolívar aprobó la Ordenanza n.º 15, mediante la cual se estableció la gratuidad del servicio público educativo en el Departamento de Bolívar, la cual fue reglamentada, más tarde, mediante el Decreto n.º 33 del 23 de enero de 2003 por el gobernador de Bolívar. La gratuidad de la educación formal impartida en los establecimientos educativos de los municipios no certificados del Departamento, comprendía el uso o mantenimiento de las aulas de informática o similares, por lo que a fecha 30 de noviembre de 2002 los establecimientos educativos dotados de aulas de cómputo en virtud de convenios celebrados con particulares directamente o a través de la respectiva asociación de padres de familia, no podían seguir recaudando suma alguna de dinero por este servicio. El referido decreto estableció, con el fin de garantizar derechos de terceros, que el rector o director del establecimiento educativo debería gestionar ante la secretaría de educación y cultura departamental la liquidación del respectivo convenio o contrato, el cual podría conducir a la adquisición de la tecnología instalada por el departamento, siempre y cuando la negociación fuera favorable a los intereses de la institución educativa y se cumpliera con todos los trámites legales. 1.2.5. El accionante estima que el decreto 33 de 23 de enero de 2003,

excede lo dispuesto en la ordenanza 15 de 2002, por cuanto la misma no establece la gratuidad de los servicios que los terceros presten a las instituciones públicas de educación y en tal sentido incurrió en arbitrariedad y extralimitación de la potestad reglamentaria.

B. Trámite procesal

2. Mediante escrito calendado del 11 de septiembre de 2006, el Departamento de Bolívar (fl. 111 a 112, c.1) presentó contestación de la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma por cuanto la demanda era inepta por indebida escogencia de la acción. Lo anterior con fundamento en que el supuesto perjuicio alegado por el accionante se produjo con ocasión de la expedición de los actos administrativosOrdenanza 15 y Decreto 33-, emanados de la Asamblea Departamental y el Departamento de Bolívar respectivamente, situación que lleva a concluir que la acción correcta a incoar era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 23 de abril de 2008, corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión (fl. 136, c.1) y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

4. El 9 de julio de 2009, el a quo dictó sentencia de primera instancia (fl.

141 a 173, c.p), en la que decidió:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al Departamento de Bolívar por los daños antijurídicos sufridos por la SOCIEDAD

COMPUELECTRO LTDA.

2. Como consecuencia de lo anterior CONDENAR al Departamento de Bolívar a pagar a la Sociedad COMPUELECTRO LIMITADA las siguientes sumas: A) Por concepto de perjuicios materiales: Seiscientos veinte millones trescientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y seis pesos ($620.353.486).

3. NEGAR las demás súplicas de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes (...). 4.1. Lo anterior con base en los argumentos que se resumen a continuación: i) aunque el perjuicio alegado por la parte actora proviene de la expedición de actos administrativos de carácter general, como lo son la Ordenanza n.º 15 del 21 de noviembre de 2002 y el Decreto reglamentario n.º 33 del 23 de enero de 2003, no se debate la legalidad o ilegalidad de dichos actos, razón por la que no sería procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que alega la demandada, por el contrario, lo que busca el accionante es un resarcimiento pecuniario del Estado por la aplicación de dichos actos administrativos que son legales, cuya imputación debe ser atendida por la teoría del daño especial; ii) el acto administrativoOrdenanza n.º 15 y Decreto n.º 33que garantiza la gratuidad de la educación en el Departamento de Bolívar y protege el bienestar general,

vulnera un derecho particular de la sociedad Compuelectro Ltda., que genera un perjuicio cierto que produce un daño especial, anormal y superior al normal de los demás ciudadanos, con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas; iii) se encuentran configurados los elementos de existencia de la responsabilidad del Estado por daño especial, esto es, a) el acto o hecho legítimo de la administración que causa el dañoOrdenanza n.º 15 y Decreto n.º 33-, b) la vulneración de los derechos adquiridos por el demandante frente a los contratos suscritos con las instituciones educativas y en los acuerdos firmados por las asociaciones de padres de familia donde se comprometen al pago de una suma de dinero por recibir el servicio informático por parte de sus hijos y c) el nexo de causalidad entre el acto administrativo de carácter general y el daño, pues a raíz de la expedición de los actos anteriormente mencionados se dejó de pagar el precio acordado por los contratantes.

5. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación (fl. 178 a 187, c.p), así: 5.1. El Departamento de Bolívar solicitó se revocara la decisión dictada por el a quo y, en su lugar, se denegaran las súplicas de la demanda. Lo anterior con base en las razones que se resumen a continuación: i) se configura la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que el núcleo central de la demanda versa sobre el incumplimiento de tres contratos suscritos entre la accionante y las instituciones educativas, por ende, la acción para la reclamación de la indemnización era la acción

contractual y no la reparación directa; ii) no existe obligación de reparar el daño ni pagar perjuicios materiales y morales a cargo del Departamento de Bolívar, ya que este no celebró los referidos contratos de prestación de servicios y suministro con el demandante sino con las instituciones educativas mencionadas en la demanda; iii) no existe nexo de causalidad entre la supuesta acción u omisión imputada a la accionada, pues el incumplimiento contractual no proviene de actuaciones del Departamento de Bolívar; iv) se configura la ineptitud de la demanda por falta de legitimación material en la causa por pasiva, ya que el departamento de Bolívar no asumió la calidad de contratante ni autorizó o avaló los convenios incumplidos; v) operó la caducidad de la acción por el vencimiento de los dos años establecidos para instaurar la acción de reparación directa. 5.2. El demandante solicitó, además de confirmar la sentencia de primera instancia, condenar al Departamento de Bolívar a pagar los perjuicios morales y las costas y agencias en derecho generadas con base en los sigui