CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2005-01876-02(42337)-2017

PROCESO EJECUTIVO - Niega mandamiento de pago / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO - Contrato de concesión y pólizas de seguro / EXCEPCIÓN DE PAGO DE LA OBLIGACIÓN - Declarada de oficio / INEXISTENCIA DE SALDO INSOLUTO / COBRO EN EXCESO - Cobro de intereses de mora no pactados /

EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL - Procedente.

Nulidad de cláusula contenida en contrato / ILEGALIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL - Por pretender pago simultáneo de la cláusula penal y de intereses moratorios / CLÁUSULA PENAL E INTERESES MORATORIOSIncompatibles En este asunto el título ejecutivo está integrado por el contrato de concesión VAL.001-06-98, celebrado el 2 de junio de 1998 entre el Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias y la Sociedad Concesiones y Construcciones Limitada, con las modificaciones y adiciones celebradas mediante los otros sí que se aportaron con la demanda, ii) las Pólizas de seguro de cumplimiento (…) iii) Copias auténticas de las Resoluciones Nos. 0006 del 24 de enero de 2003, 0290 del 14 de agosto de 2003 y 0435 del 23 de diciembre de 2003, mediante las cuales se reconocieron disminuciones individualizadas de la contribución, por el valor que el ejecutante estimó en $4.608.381.601.43., (…) son los que, se repite, integran en este caso el título ejecutivo complejo, pues de ellos se desprende la obligación clara, expresa y exigible de cancelar la suma equivalente a $1.565.255.740,oo, a cargo del Distrito

Turístico de Cartagena (…) [S]on dos los problemas jurídicos a afrontar a fin de resolver el caso concreto. i) Determinar si, como lo dice el recurrente, existe un saldo insoluto de la obligación; y ii) verificar si es procedente la declaratoria de la nulidad parcial de la cláusula que establecía el pago simultáneo de la cláusula penal y los intereses moratorios (…) A este respecto la sala encuentra que le asiste la razón al aquo, no solamente en que no existe un saldo insoluto de la obligación; sino que el pago efectuado lo fue en exceso; aunque el monto del exceso es superior al determinado por el Tribunal, lo que se explica en dos razones: la primera, en que no hay lugar a reconocer intereses remuneratorios como lo hizo el tribunal, porque no estaban pactados. En efecto, si bien, como se explicó en precedencia, los intereses remuneratorios no son exclusivos del contrato de mutuo, es decir en aquellos en que hay la entrega de una suma de dinero, sino que también proceden en el caso de prestaciones in natura de bienes o servicios deferidos en el tiempo, como ocurre en el sub judice; pese a ello, es oportuno tener presente que en esta última hipótesis deben ser pactados, y en el asunto que aquí se resuelve no lo fueron (…) Ahora bien, sobre el problema jurídico que surge de la segunda inconformidad manifestada por el recurrente, esto es, la alegada improcedencia de la excepción de legalidad de la cláusula establecida en el contrato, la Sala encuentra que el argumento es equivocado, toda vez que lo que se ha establecido es la imposibilidad de plantear excepciones distintas al pago,

compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción; cuando el título ejecutivo sea una sentencia o cualquier providencia que comporte ejecución; y la nulidad aquí declarada es la de una cláusula del contrato estatal que forma parte del título ejecutivo complejo aducido en la demanda que dio lugar a este proceso. Ahora bien, al analizar las razones expuestas por el a quo para declarar dicha nulidad, la Sala las comparte plenamente, y simplemente adiciona los siguientes argumentos, tendientes a desvirtuar las razones aducidas por el recurrente para defender la legalidad de las multas establecidas en la cláusula vigésima del contrato de concesión, base de la ejecución (…) [L]a denominada multa, tiene como origen la continuación de la mora después de seis meses de haber comenzado el incumplimiento, por lo tanto, prescindiendo del nomen iuris que las partes le dieron, lo que ésta representa es una cláusula penal moratoria; es decir, que tiene como fundamento sancionar la mora en el pago de la obligación, y en ese sentido cumple la misma función de los intereses moratorios que también fueron pactados, por demás, como se demostró, por fuera de los límites legales. Así las cosas, imperativo es confirmar la decisión del Tribunal de Bolívar de declarar la ilegalidad de tal disposición contractual. Si bien es cierto, como lo aduce el recurrente, existen eventos en que la cláusula penal puede coexistir con los intereses moratorios, ello sucede cuando la cláusula es compensatoria; puesto que ésta tiene fundamentos distintos a los de sancionar el incumplimiento tardío de la obligación, y lo que

permite, cuando así se ha pactado, es pedir la obligación principal y la pena, tal como se vio en los lineamientos teóricos que se consignaron en las consideraciones teóricas de esta providencia (…) Así las cosas, es necesario evitar, como lo hizo el a-quo, y lo solicita el Ministerio Público, la vulneración del principio non bis in ídem; toda vez que la cláusula penal estipulada, bajo el nombre de multa, es moratoria y en cuanto tal sanciona dos veces el mismo hecho: la mora en el cumplimiento de la obligación. NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp. 56950. CLÁUSULA PENAL EN CONTRATO ESTATAL - Estimación anticipada del valor de perjuicios por incumplimiento de contrato / CLÁUSULA PENAL - No puede hacerse efectiva conjuntamente con el cumplimiento de obligación principal de contrato. Regla general / CLÁUSULA PENAL - Incompatibilidad con el cumplimiento de obligación principal de contrato. Excepciones El artículo 1592 del Código Civil establece la posibilidad de que las partes estimen anticipadamente el valor de los perjuicios que les pueda ocasionar el incumplimiento del contrato, (…) son dos hipótesis por las que se autoriza pactar la cláusula penal: por la inejecución absoluta de la obligación o por su cumplimiento tardío. Por otra parte, el mismo código civil se ocupa de determinar cuándo se puede acumular la petición de la obligación principal y la pena, y lo hace en el artículo 1594, así: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor

demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. La disposición transcrita contiene una regla general: la imposibilidad de pedir, al tiempo, el cumplimiento de la obligación principal y el importe de la pena; salvo dos excepciones; una de ellas tiene que ver con el incumplimiento absoluto; la otra, con el cumplimiento tardío. En efecto, la excepción a la regla general en el caso del incumplimiento absoluto, es que se haya estipulado que el pago de la pena no extingue la obligación principal, evento en el cual se pueden pedir simultáneamente ésta y la pena; y en caso de cumplimiento tardío, cuando se haya estipulado la pena por el simple retardo, entonces también podrá pedirse ésta y la obligación principal. Esta última hipótesis es la que se ha denominado cláusula penal moratoria, es decir, que cumple la misma función, en tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, que los intereses moratorios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1592

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01876-02(42337)

Actor: CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: PROCESO EJECUTIVO (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se modifica parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró la excepción de pago total y en exceso de la obligación, en el sentido que se declara que el pago en exceso lo fue en un monto superior al reconcido por el a-quo, Restrictor: Documentos que se constituyen en un título ejecutivo/ El pago como modo de extinción de las obligaciones / /Las Excepciones de mérito en el proceso ejecutivo/ Los intereses y sus diversos tipos / La cláusula penal en los contratos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Concesiones y Construcciones Ltda contra la sentencia del 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró como probada de oficio la excepción de pago de la obligación reclamada; la ilegalidad de la cláusula penal que contenía el contrato de concesión celebrado entre las partes, razón esta última por lo cual se revocó el mandamiento de pago adicional que se había librado; y, finalmente, también se declaró la terminación del proceso por pago total de la obligación, en la modalidad de pago realizado por cualquier persona distinta al deudor.

I. ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido.

El 19 de septiembre de 20051 la Sociedad Concesiones y Construcciones Limitada presentó demanda ejecutiva, solicitando que se librara mandamiento de pago a su favor y en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de

Indias, por las siguientes sumas a saber: 1 Folios 1 a 17 del C. No. 2. a. La suma de $42.649.471.00 por concepto de capital e intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No.0006 del 24 de enero de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital - Distrito de Cartagena de Indias. b. La suma de $980.938.144.43 por concepto de capital más los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0290 del 14 de agosto de 2003, proferida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital-Distrito de Cartagena de Indias. c. La suma de $3.584.793.986.00 por concepto de los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0435 del 29 de diciembre de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización DistritalDistrito de Cartagena de Indias. Pretensiones que goblamente el actor afirmó, para el momento de presentación de la demanda, en la suma $4.608.381.601,43

2. Título ejecutivo.

Como título ejecutivo complejo se allegó la siguiente documentación a saber: i) El contrato de concesión VAL.001-06-98,2 celebrado el 2 de junio de 1998 entre el Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias y la Sociedad Concesiones y Construcciones Limitada, con las modificaciones y adiciones celebradas mediante los otros sí que se aportaron con la demanda3, ii) las Pólizas de seguro de cumplimiento No. 0210192675 expedida por La Previsora S.A. el 8 de junio de 19984, No.

02751129 expedida por Seguros del Estado el 23 de octubre de 20025, y la No. GU01, expedida el 16 de abril de 1999 por Seguros Confianza, con sus respectivas modificaciones6 iii) Copias auténticas de las Resoluciones Nos. 0006 del 24 de enero de 2003, 0290 del 14 de agosto de 2003 y 0435 del 23 de diciembre de 2003, mediante las cuales se reconocieron disminuciones individualizadas de la contribución, sumas que, conforme a la cláusula 2 Folios 19 a 37 del C. No. 1. 3 Folios 38-64 del C. No.1. 4 Folio 92 del C. No. 2. 5 Folio 93 del C. No. 2 6 Folio 107 del C. No. 2 vigésima tercera del contrato de concesión, debían ser pagadas dentro del siguiente trimestre de cada resolución7.

3. Mandamiento ejecutivo.

Por medio del auto del 20 de febrero de 20068 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca libró orden de pago a favor de la firma Concesiones y Construcciones Ltda, en los siguientes términos: - La suma VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($26.960.929,oo) de acuerdo a lo consignado en la Resolución 006 del 24 de enero de 2003.

• La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($345.554.745,oo) de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 001 13 de

enero de 2003. - La suma (sic) MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES SETESCIENTOS CUARENTA MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($1.192.740.066,oo) reconocidos en la Resolución No. 0435 de diciembre 29 de 2003. - Para un total de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES

DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETESCIENTOS CUARENTA

PESOS M/CTE ($1.565.255.740,oo).

Se ordenó igualmente el pago de intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero, desde el momento en que se hizo exigible su cobro y hasta que se satisfaciera el pago en su totalidad, al 2.5%.También se dispuso enterar a la demandada de ese mandamiento y que la misma cancelara dicha suma dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia.

4. Medidas cautelares.

Mediante escrito separado de la demanda, la Sociedad ejecutante solicitó como medidas cautelares el embargo y secuestro de unas sumas de dinero, las que fueron decretadas mediante providencia del 20 de febrero de 2006 así9: 7 Folios 201-229 del C. No. 2. 8 Folios 328 y 341 del C. No. . 9 Cuaderno de Medidas Cautelares, sin foliatura. No. 9. “Decretase el embargo y secuestro de las sumas de dinero que se encuentren depositadas o llegaren a depositar en los Bancos Centralizadores, GBS SUDAMERIS (Banco Tequendama fusionado con el Sudameris), de los recursos que administra la fiduciaria La Previsora y que están en las cuentas de

ahorros y corrientes, que se hayan(sic) abiertas en el Encargo Fiduciario No. 1469; el embargo y secuestro de las sumas de dinero que tenga o llegare a tener el Distrito de Cartagena de Indias por concepto de sobretasa a la gasolina que se manejan en el Encargo fiduciario No. 1469 de Fiduciaria La Previsora mediante cuenta de ahorros abierta en BANCAFE; el embargo y secuestro de los dineros del Distrito de Cartagena de Indias que se encuentre o llegaren a depositar en el Fondo Común Ordinario dentro del Encargo Fiduciario No. 1469, de Fiduciaria La Previsora en la ciudad de Bogotá, y el embargo y secuestro de los dineros (sic) por concepto de sobre tasa a la gasolina que deban consignar las empresas Esso, Móbil, Terpel a favor del Distrito de Cartagena de Indias directamente en la fuente, y el embargo y secuestro de las sumas de dinero que se encuentren depositadas o llegare a depositar en los Bancos BOGOTA, AV.

VILLAS, COLMENA,, COMERCAL DE AHORRO CONAVI, BANCOLOMBIA,

UNION, SANTANDER, POPULAR, CITIBANK, DAVIVIENDA, ALIADAS S.A.,

ANGLOARMERICAN, BBVA, CAFEERAO, CAJA SOCIAL, OCCIDENTE, LLOYDS TSB BANC DE CRETOT, COMERCIO DE COLOMBIA, GRAN AHORRAR , MEGABANCO Y BANCO DE COLOMBIA”. Medida cautelar que se limitó la suma de $2.347.883.610,oo.

5. Excepciones propuestas.

El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias propuso la excepción de pago por compensación, en escrito del 10 de marzo de 200610. Esta excepción la sustentó en que el Distrito de Cartagena cumplió, incluso en exceso, el pago de las sumas consignadas en el mandamiento de pago, mediante las resoluciones de pago por compensación de números 300943 de diciembre 5 de 2005, 019 del 1º de febrero de 2006 y 052 del 20 de febrero del mismo año.

6. Reforma de la demanda Ejecutiva Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 200611, la compañía ejecutante presentó reforma de demanda en la que solicitó adicionar el mandamiento de pago en un monto equivalente a $393.356.866.35, correspondientes a la multa pactada

10 Folios 374 a 381 del C. No. 3. 11 Folios 505-507 del C. No. 3 en la cláusula vigésima tercera del contrato, consistente en el pago de $5000.000.oo mensuales por cada por cada mes o fracción de mes de retardo en el pago.

7. Mandamiento de pago adicional El Tribunal Administrativo de Bolivar libró mandamiento de pago adicional, en providencia del 16 de julio de 2006, por la suma de $393.356.866.3512

En escrito radicado el 16 de agosto de 2006, las partes solicitaron la aprobación de un acuerdo transaccional que habían suscrito13; acuerdo que fue aprobado parcialmente por el Tribunal Administrativo de Bolivar mediante providencia del 12 de septiembre de 200614; esta decisión fue apelada mediante recurso interpuesto

por el apoderado de la sociedad ejecutante el 15 de septiembre de 200615; y la apelación fue resuelta por el Consejo de Estado en providencia del 12 de agosto de 2009, mediante la cual revocó la aprobación de la transacción y ordenó continuar con el proceso ejecutivo16

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 12 de agosto de 2011 el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolivar declaró probada de oficio la excepción de pago, en la modalidad de pago por cualquier persona distinta al deudor, y en consecuencia revocó el mandamiento de pago librado el 20 de febrero de 2006; también declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada de ilegalidad de la cláusula 23 del contrato de concesión No. VAL001-06-98 de 2006, en virtud de la cual se había dictado mandamiento de pago adicional el 16 de junio de 2006.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: En primer lugar le otorga la razón al apoderado de la parte actora, en el sentido que no se reunen los requisitos para tener por probada la excepción de compensación alegada por la parte ejecutada, toda vez que no se cumplía uno de los requisitos de este modo de extinguir las obligaciones, consistente en que las partes fueran reciprocamente deudoras; pues, en el caso particular se demostró que el Distrito de Cartagena lo era respecto de la sociedad demandante; pero no 12 Folios 537-541 del C. No. 4. 13 Folios 392-398 del C. No. 4. 14 Folios 832-838 del C. No.10. 15 Folios 839 y 840 del C. No. 10.

16 Folios 901-934 del C. No. 10. se demostró la condición de deudora de la compañía demandante respecto del ente territorial demandado. Sin embargo, el Tribunal puso de presente que sí se encontraba acreditado el pago de la obligación, pero en la modalidad prevista por el artículo 1630 del código civil que prescribe que: “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”. Supuesto de hecho que consideró probado dentro del plenario, así: “De manera que la excepción de compensación propuesta por el apoderado del Distrito de Cartagena de indias no prospera y así se dirá en la parte resolutiva de este proveído. Pero, pese a lo anterior, la Sala no puede soslayar que el Distrito de Cartagena por solicitud expresa de la sociedad CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA, y con cargo a los dineros que a ella le eran adeudados por el Distrito, aceptó el pago de unas obligaciones tributarias de varios contribuyentes diferentes al demandante por concepto de impuesto predial unificado, es decir que la propia sociedad demandante con cargo a su crédito, hizo un pago de obligaciones tributarias a favor de terceros, lo cual cietamente le estaba permitido hacerlo por el artículo 1630 del Código Civil Colombiano, pero ello, se reitera, es diferente a la figura de la compensación como modo de extinción de las obligaciones”. En consecuencia, entra el a-quo a examinar si tal pago cubre la totalidad de la deuda que el Distrito Turistico de Cartagena tenía con Concesiones y Construcciones Ltda, o si persiste un saldo insoluto. Para el efecto, el Tribunal

Administrativo de Bolivar precisa que la discusión se centra en los intereses cobrados, toda vez que respecto del capital la entidad demandada no presenta objeción. En este orden de ideas, se ocupa el juez de primera instancia de aplicar lo dispuesto en la claúsula 23 del contrato, para liquidar los intereses a partir de cada una de las resoluciones que reconocieron los errores de riegue y que hacían nacer la obligacion del Distrito Turistico de Cartagena respecto de la sociedad demandante. Hechas estas operaciones concluye que mediante los pagos imputados al crédito que la demandante tenía, se cancelaron $1.456.147.539,45 de más, por lo cual ordena compulsar copias a la Contraloría del Distrito de Cartagena de Indias, para que investigue el probable detrimento al erario distrital y la presunta responsabilidad fiscal de los funcionarios que en su momento hiceron efectivos estos pagos. Ahora bien, a propósito de la excepción de ilegalidad de la claúsula 23 del contrato, en lo que atañe a la cláusula penal pecuniaria allí estipulada, sostuvo que si bien en principio en el proceso ejecutivo no es admisible proponer excepciones que ataquen la legalidad del acto administrativo, esta es una regla que admite excepciones, y que cuando el título judicial no sea una sentencia, se pueden proponer la excepción de nulidad del acto o contrato dentro de los juicios ejecutivos. En este orden de ideas, determina que la multa establecida en la parte final de la clausula vigésima tercera del contrato, corresponde a la denominada cláusula penal prevista en el artículo 1594 del código civil, figura que evoca la idea de

sanción por la no ejecución o ejecución tardía de las obligaciones establecidas en el contrato; por lo tanto tiene una función idéntica la de los intereses moratorios, por lo cual, consideró que la misma resulta incompatible con los intereses moratorios cobrados; en consecuencia, dispuso revocar el mandamiento de pago adicional que se llibró con base en dicha multa, aduciendo que se trata de una providencia interlocutoria, que de contener errores los mismos no atan definitivamente al juez.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así decidido se alzó el ejecutante Concesiones y Construcciones Ltda, solicitando que se revocara de manera integral la parte resolutiva de la sentencia apelada, y es por esta razón que el asunto ha venido a esta instancia. Dice el recurrente, a propósito del pago en exceso, que el Tribunal incurrió en una equivocación porque se desconocen los documentos aportados al proceso judicial y las certificaciones expedidas por el Director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena, en las que se reconoce la deuda por los montos pretendidos en la demanda; lo que, a su juicio, no deja ninguna duda sobre saldos de las obligaciones insolutas a cargo del Distrito de Cartagena de Indias. En relación con la revocatoria del mandamiento de pago adicional, se sostiene que se debe inaplicar el non bis in idem, por cuanto es posible acumular pretensiones conexas siempre que el juez sea competente para conocer de éstas, y que no procede discutir en los procesos ejecutivos la legalidad del acto o contrato contentivo de la obligación que se persigue.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público opina que la sentencia apelada debe ser confirmada en cuanto: “De los documentos referidos se infiere que la obligación que se cobra por vía ejecutiva, y respecto de la cual se profirió el mandamiento de pago por la suma de $1.565.255.740, ya que fue satisfecha en su totalidad junto con los intereses de finaciación y moratorios pactados por las partes en el contrato de concesión, pues la sumatoria de los montos que se indican en las resoluciones en comento arojan un total de $3.881.520.018, monto que cubre con creces el capital indicado en el mandamiento de pago junto con los intereses liquidados por la Sala”.

Y a propósito de la revocatoria del mandamiento de pago adicional, por la declaratoria de la ilegalidad de la cláusula, afirma que dicha cláusula resulta improcedente por cuanto: “…basta con analizar su contenido para inferir que en ella se establecen dos tipos de sanciones moratorias que son acumulativas entre sí, pero que surgen de un mismo hecho o incumplimiento” Por lo tantoconcluyeque tal como lo determinó el a-quo, resulta incompatible la existencia simultánea de la cláusula penal e intereses moratorios, en tanto contraviene el principio non bis in idem. No advirtiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio

decidendi para sustentar su decisión así: 1) documentos que se constituyen en un título ejecutivo dentro de las acciones ejecutivas; 2) el pago como modo de extinción de las obligaciones. 3) Las excepciones de mérito en los procesos ejecutivos; 4) concepto de interés y diversos tipos de intereses ; 5) la cláusula penal y sus diversas modalidades; 6) la solución del caso concreto.

1. Documentos que se constituyen en un título ejecutivo.

Tal como lo disponía el artículo 68 del C.C.A., y ahora lo dispone el artículo 99 del C.P.A.C.A., prestaran mérito ejecutivo, “siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible”, entre otros, “todo acto administrativo ejecutoriado que imponga… la obligación de pagar una suma líquida de dinero…”; “…Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual…” y “las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integraran con el actos administrativo ejecutoriado que declare la obligación…”. Como puede verse, de esta previsión normativa resulta claro que prestan mérito ejecutivo los contratos y sus garantías, así como los actos administrativos que impongan la obligación de pagar una suma de dinero. Frente al asegurador garante, el mérito ejecutivo resulta de la póliza de seguro y de los correspondientes actos administrativos, documentos estos que en su

conjunto integran el título ejecutivo contra él: Los actos porque son los que contienen la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del contratista que es su asegurado; la póliza de seguro porque es en ella en donde consta su posición de garante de las obligaciones del contratista, que es su asegurado, así como los términos y extensión de su garantía. Luego, son estos documentos y no otros los que en esos casos configuran el título ejecutivo.

2. El pago como modo de extinción de las obligaciones.

El pago, en términos del artículo 1626 del código civil es la prestación de lo que se debe. Y desde la perspectiva de los modos de extinguir las obligaciones , en términos de Hinestrosa, es una manera de extinguir los vinculos obligacionales: “con caracteres propios, distintos de los demás: es el modo natural, normal de extinción de ellas”17 Ahora bien, en cuanto su naturaleza, el mismo autor indica que en general el pago consiste en una conducta humana, un acto jurídico pero que: “no todas las prestaciones implican una conducta de la misma entidad, o dicho más precisamente, la actitud del ordenamiento frente a las distintas conductas prevenidas como prestación en las diferentes clases de obligaciones no es igual, habida cuenta de la índole de ellas. En oportunidades, esa conducta es un acto de disposición de intereses que implica transferencia o constitución de un derecho real, o de otro interés, en otras consiste en la celebración de un negocio jurídico, en otras prestar una garantía, en otras, desarrollar un trabajo o confeccionar una obra, en otras, en fn, no pasa de ser una simple abstención”

Entre las diversas modalidades de pago se reconoce, como la usual, el realizado por el deudor; no obstante, la solutio también puede ser perpetrada por un tercero, pago que es válido con o sin el consentimiento del deudor, según lo expresado por los artículos 1630 a 1632 del Código Civil.

3. Las excepciones de mérito en el proceso ejecutivos La oportunidad para excepcionar en un proceso ejecutivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil y 442 del Nuevo Código General del proceso, es dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, de donde se deduce, contrario sensu, que vencido este término el ejecutado no puede proponer excepciones.

En los procesos ejecutivos, por regla general y a diferencia de lo que ocurre en los procesos de conocimiento, el juez de oficio no puede declarar probadas las excepciones de fondo. 17 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las Obligaciones, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, 2007, Sección Segunda Capitulo Primero, aparte número 451. Versión Ibook. En efecto, si bien el artículo 164 del C. C. A., establece el deber a cargo del juez de reconocer de oficio las excepciones de mérito que encuentre demostradas, lo cierto es que en los procesos de ejecución tal potestad no opera porque en esta clase de asuntos se parte, de un lado, de la certeza del derecho consignada en el título ejecutivo, y, de otro, del mandato contenido en el artículo 507 que le impone al juez el deber de ordenar proseguir con la ejecución si no se presentan

excepciones, de donde se infiere entonces que el ejecutado debe proponerlas. Asimismo, el numeral 2º del artículo 509 del C. P. C., hoy previsto en el Numeral 2º del Artículo 442 del Nuevo Código General del Proceso prevé que si el título ejecutivo consiste en una sentencia de condena o cualquier otra providencia que lleve consigo ejecución, “sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia…, la de “pérdida de la cosa debida…” y las nulidades originadas en la indebida representación de las partes o la falta de notificación a las personas que deben ser citadas como partes. En cuanto a los hechos constitutivos de excepciones previas el citado artículo señala ahora que no pueden proponerse “….ni aún por la vía de repos