CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2005-01876-02(42337)-2018

PROCESO EJECUTIVO - Auto que fija agencias en derecho / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO - Aplicación de tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO - Tiene en cuenta naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO - Aplicación de principios constitucionales / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHOAplicación de test de proporcionalidad / TEST DE PROPORCIONALIDAD PARA LA FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO - División tripartita idoneidad, necesidad y proporcionalidad La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, el cual fue modificado por el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, estableció las tarifas y los factores que debían tenerse en cuenta al momento de fijar las agencias en derecho, tales como la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la cuantía de la pretensión, la idoneidad de la actuación, la capacidad económica del interesado, la importancia de la gestión encomendada, entre otros (art. 3). (...) no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable,

desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad ; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales. (...) Todo lo anterior lleva al Despacho a proponer un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D. C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01876-02(42337)

Actor: CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA.

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Asunto: AGENCIAS EN DERECHO - fijación de las mismas Corresponde al Despacho fijar las agencias en derecho, en cumplimiento de la sentencia del 27 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección C de la

Sección Tercera de esta Corporación. ANTECEDENTES La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia el 27 de noviembre de 2017 a través de la cual modificó la decisión de primera instancia, declarando probada de forma oficiosa la excepción de pago de la obligación reclamada por la sociedad demandante. De igual forma consideró condenar en costas a la parte actora (fl. 1105, c1). CONSIDERACIONES 1.- El Despacho es competente para fijar las agencias en derecho de conformidad con lo dispuesto en la Ley procesal vigente. La normatividad señala que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, el cual fue modificado por el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, estableció las tarifas y los factores que debían tenerse en cuenta al momento de fijar las agencias en derecho, tales como la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la cuantía de la pretensión, la idoneidad de la actuación, la capacidad económica del interesado, la importancia de la gestión encomendada, entre otros (art. 3).

En los procesos ejecutivos tramitados en segunda instancia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo Superior de la Judicatura fijó la tarifa de la siguiente manera: “3.1.3. Segunda instancia. (…).

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia PARAGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez”.

Ahora bien, los anteriores no son los únicos parámetros a los cuales se debe sujetar el Juez para la imposición de las agencias en derecho, dado que estos sólo atañen a valoraciones precisas de la actuación adelantada por las partes en el proceso, pues, no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad1; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales. En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es

procedente su imposición: 1 “3. Una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si y sólo si: 1) Se toma en situaciones en que no sería aceptable, o no se podría, aceptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisión; y 3) es aceptable por la comunidad.” Pág. 193. ATIENZA, Manuel. Para una razonable definición de “razonable”. DOXA 4. 1987.

Consultado en: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10909/1/Doxa4_13.pdf el 20 de septiembre de 2012. “la Corte acoge los criterios sentados por esa Corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del C.C.A no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

Ahora bien, en cuanto a la interposición de recursos, la Corte observa que

esta facultad forma parte del derecho que tienen las partes de defender sus derechos por medio de sus apoderados. Desde luego, en la interposición de recursos se debe actuar dentro de las normas que impiden actos temerarios o de mala fe.”2 Todo lo anterior lleva al Despacho a proponer un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así: Idoneidad Necesidad Proporcionalidad en estricto sentido Exigencia Se refiere a la El criterio jurídico de la El último supuesto s fácticas existencia necesidad en el test de del escenario del fáctica de una proporcionalidad comporta test de afectación a un una valoración de grado o proporcionalidad interés intensidad. Comoquiera que es el legítimamente al abordar este escenario correspondiente a tutelado por el se parte del supuesto de la tasación que se 2 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra ordenamiento que existe una afectación, le debe asignar a jurídico, que el ejercicio valorativo en cada uno de los para el caso de esta instancia se contrae a niveles de las agencias en precisar el grado de afectación a la derecho lo intensidad de esa administración de

constituye la afectación, en donde cabe justicia, esto es, afectación que distinguir tres supuestos de en los niveles se causó al intensidad: leve, grave y acceso a la gravísima a la a) Afectación leve a la administración administración de administración de de justicia. justicia. justicia. Se configura cuando el fundamento a) Afectación de la afectación supone leve. Esta Debe advertirse un simple tasación va que la desconocimiento de hasta el 1,66% satisfacción del aspectos elementales de del valor de las primer supuesto la formación jurídica. pretensiones del test se b) Afectación grave a la de la demanda. encuentra en la administración de b) Afectación respectiva justicia. Se constituye grave. A este sentencia que por la realización de escenario desató la reiteradas conductas corresponderá controversia dilatorias del proceso y una condena pues, el que obstruyen el entre 1,67% y legislador transcurrir del proceso 3,32%. previó que es judicial y las diligencias c) Por último la en dicha respectivas. configuración oportunidad en c) Afectación gravísima a del tercer que el Juez la administración de supuesto de puede justicia, en donde, intensidad, el pronunciarse además del anterior gravísimo, sobre la supuesto, se presentan comportará imposición o no perjuicios a terceros. una tasación de la condena que oscilará en costas. entre el 3,33% y el 5%. 2.- En cuanto a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la

parte demandante, esta Corporación observa que, en la sentencia se puso de presente que en efecto actúo con insensatez, tal y como se expresó en la sentencia de segunda instancia, la cual señaló lo siguiente: “Pues bien, teniendo en cuenta el anterior precedente en relación con el alcance de la garantía de la non reformatio in pejus, esta Corporación encuentra que dicha garantía no puede obligar al juez a desconocer el artículo 230 constitucional, según el cual lo (sic) jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, y dicha garantía no puede ser óbice para evadir normas de carácter imperativo, como lo es el artículo 72 de la ley 45 de 1990 – Estatuto Financiero. Así las cosas, considera esta subsección que, si se encuentra plenamente acreditada la violación de los limites en las tasas del interés moratorio, mal podría esta Sala hacer caso omiso de dicha situación, y no dar aplicación a las sanciones previstas por la norma ulteriormente citada, cuando se desbordan dichos limites como ocurrió en subjudice, máxime tratándose de dineros públicos.”3 (Resaltado propio) Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos ejecutivos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones

reconocidas o negadas en la sentencia” o “hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial”. En este orden de ideas, este Despacho pone de presente que siendo la promoción al acceso a la administración de justicia uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el fortalecimiento del estado de derecho4, en tanto supone que la resolución de conflictos se discutirán por la vía de los cauces oficiales, además del afianzamiento del ordenamiento jurídico y el poder judicial como criterio decisorio y 3 Fls. 1105, c1 4 Constitución Política. Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. autoridad competente para desatar tales controversias5; es deber de las autoridades judiciales dosificar con suma prudencia las medidas sancionatorias que se apliquen a las partes, pues, aunque de cierta manera constituyen un medio pertinente para corregir conductas consideradas por el legislador como atentatorias de la recta y adecuada administración de justicia, no puede el Juez, so pretexto de su aplicación, desincentivar el acceso a la justicia. Por lo tanto, el Despacho indica que en el caso de autos, se evidenció una situación de violación a los límites de las tasas de interés moratorio respecto de dineros públicos, en coexistencia con una clausula ilegal, al sancionar dos veces el mismo hecho, y referenciando el no pago que en efecto se pudo corroborar, concluyendo así que la actuación de la sociedad ejecutante resulte temeraria,

iniciando por la solicitud de medidas cautelares decretadas y al no existir un fundamento razonable para interponer su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, al haberse condenado en costas a la parte ejecutante, mediante el presente proveído las mismas se fijan en el 2% sobre el total de las pretensiones de la demanda. Ahora bien, fijando las agencias en derecho en un 2% respecto del monto de las pretensiones de la demanda las cuales se establecieron en los siguientes términos en la demanda: 5 Al respecto es valioso traer a colación una consideración esbozada por la Corte Constitucional en torno a la administración de justicia como un derecho: “El Constituyente de 1991 elevó a derecho constitucional el acceso de todas las personas a la administración de justicia (CP. art. 229), garantía que permite a los individuos contar con un instrumento esencial de convivencia armónica, en tanto otorga la oportunidad de resolver las controversias y conflictos mediante la intermediación de un juez que actuando de manera independiente resolverá la controversia de que se trate en una decisión motivada, proferida con sujeción al procedimiento y a las garantías previstas en la Constitución y en la ley.” Sentencia T-1222 de 2004. Y en el ámbito de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 25 establece el derecho a un recurso judicial efectivo por parte de los Estados partes; de donde ha interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “El artículo 25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo

contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley?. La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”?. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la misma, que atribuye funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, así como la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales?.” Caso Reverón vs Venezuela. Sentencia de 30 de junio de 2009. “a. La suma de $42.649.471.00 por concepto de capital de intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0006 del 24 de enero de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital – Distrito de Cartagena de Indias. b. La suma de $980.938.144.43 por concepto de capital más los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0290 del 14 de agosto de 2003, proferida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital – Distrito de Cartagena de Indias. c. La suma de $3.584.793.986.00 por concepto de los intereses de financiación y de mora, de acuerdo con la Resolución No. 0435 del 29 de

diciembre de 2003, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Distrital – Distrito de Cartagena de Indias. Pretensiones que globalmente el actor afirmó, para el momento de presentación de la demanda, en la suma $4.608.381.604,43.”6 Es decir que la suma de todas las pretensiones asciende a cuatro mil seiscientos ocho millones trescientos ochenta y un mil seiscientos cuatro pesos con cuarenta y tres centavos ($4.608.381.604,43). Entonces, el 2% del valor total de las pretensiones equivale a noventa y dos millones ciento sesenta y siete mil seiscientos treinta y dos pesos con dos centavos ($92.167.632,02). Por lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: FIJAR las agencias en derecho en el 2% del valor de las pretensiones de la demanda, equivalentes a noventa y dos millones ciento sesenta y siete mil seiscientos treinta y dos pesos con dos centavos ($92.167.632,02).

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Secretaría de la Sección, para que se proceda a elaborar la liquidación de costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 6 Fl. 1092, c1

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA