CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2006-01372-01(42210)-2016

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Eventos / DAÑO CAUSADO POR

ACTO ADMINISTRATIVO - Acción procedente / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[E]l artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establece que toda persona que se sienta lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, que se le restablezca en su derecho y que se le repare el daño. (…) En efecto, mientras el acto no sea anulado, se presume ajustado a derecho (artículo 66 C.C.A) y, como tal, no pude ser fuente de daño alguno, según lo ha puesto de presente en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción contenciosa procedente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, consultar providencia de 13 de mayo de 2009, Exp. 15652, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; y de 23 de abril de 2008, Exp. 15906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOPresupuesto procesal de la sentencia / REQUISITOS DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA EN FORMA / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN FORMA / PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Impide fallo de fondo / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[C]uando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda, consultar providencia de 14 de abril de 2010, Exp. 17311, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONTROL GENERAL DE LEGALIDAD - Improcedencia / IMPROCEDENCIA

DEL CONTROL ABSTRACTO DE LEGALIDAD / FACULTADES DEL JUEZ

ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA / LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZImposibilidad de modificar la acción incoada

Ahora, el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante, de modo que el juicio se limita a lo expresado en la demanda y, por tanto, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la imposibilidad del juez administrativo de realizar un control general de legalidad, consultar providencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 1468, C.P. Miren de la Lombana De Magyaroff

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No es idónea para demandar acto administrativo / LICENCIA PARA EL USO DEL ESPACIO PÚBLICO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Vía procesal idónea / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO

[P]ara derivar efectos patrimoniales de la decisión que causaba agravio a sus derechos, era indispensable que el actor eliminara del ordenamiento jurídico el acto administrativo a través de la vía procesal ordinaria dispuesta para ese propósito, es decir, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues tales efectos solo pueden darse como consecuencia de la nulidad del acto generador del daño. (…) En suma, la acción de reparación directa instaurada por el demandante es una vía procesal equivocada, circunstancia que

impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por los demandantes, pues la indebida escogencia de la acción configura - una ineptitud sustantiva de la demanda. (…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, por escogencia indebida de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 13001-23-31-000-2006-01372-01(42210)

Actor: ROLANDO PÉREZ PÉREZ

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 30 de agosto de 2006, Rolando Pérez Pérez, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial del Distrito de Cartagena de Indias por los perjuicios ocasionados con un “procedimiento administrativo discriminatorio” que lo

marginó del aprovechamiento económico de la Plaza Santo Domingo, del 30 de enero de 2003 al 31 de agosto de 2004. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a pagarle por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $116’357.575 y, en la de lucro cesante, $684’285.000 (Folios 26 y 27 del cuaderno 1). Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo la demanda que Rolando Pérez Pérez, propietario del establecimiento de comercio denominado Internet Café Colombiano, ubicado en la rinconada de la Plaza de Santo Domingo de Cartagena de Indias con calle Santo Domingo, planta baja, en la carrera 3 No. 35-40, ejercía su actividad comercial desde el 31 de diciembre de 1999, fecha en la que la Secretaria de Gobierno Distrital le concedió permiso para instalar y atender 7 mesas con sillas en el frente del local sobre esa plaza. El 27 de noviembre de 2000, se creó la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo -AEPSA, la que, junto con sus estatutos, fue registrada en la Notaría Tercera del Circuito de Cartagena e inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad el 29 de agosto de 2001. El 25 de octubre de 2002, la Alcaldía de Cartagena de Indias expidió el decreto 715, mediante el cual reglamentó los usos compatibles de las plazas y plazoletas del centro histórico y reguló su utilización y aprovechamiento, y en su artículo 3 determinó que los presupuestos para acceder al uso compatible de aquéllas eran

las actividades económicas autorizadas a restaurantes, cafés y refresquerías y que aquéllos tuvieran frente a los espacios públicos. A mediados de enero de 2003, la AEPSA solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital su licencia de ocupación del espacio público, con fundamento en el decreto que viene de mencionarse, la cual fue concedida mediante la resolución 003 del 30 de enero de ese mismo año, para varios establecimientos de comercio, dentro de los que no se encontraba el “Internet Café Colombiano”, del aquí demandante, presumiblemente por no hacer parte de la mencionada Asociación. Con lo anterior, en criterio del demandante, se le vulneró su derecho a la igualdad, porque se le negó el acceso a la concesión del espacio público para la explotación comercial y turística de la Plaza de Santo Domingo, lesionando gravemente sus ingresos, hasta el punto de ponerlo en bancarrota, por la aplicación de un procedimiento administrativo discriminatorio. El 21 de enero de 2003, Rolando Pérez Pérez solicitó licencia de uso compatible para su negocio en esa plaza ante la Secretaría de Planeación Distrital, con el fin de acceder a los derechos de explotación de la misma, solicitud que fue reiterada el 24 de enero siguiente, con resultado negativo, igual que la anterior. El 24 de los mismos mes y año, formuló petición de uso compatible como persona natural ante la Secretaria de Planeación Distrital, teniendo en cuenta que la petición de pertenecer a la AEPSA no fue resuelta. El 27 de enero y el 19 de febrero de 2003, la Jefe de División de Desarrollo Urbano y la Directora de la Secretaría de Planeación Distrital, respectivamente, le

negaron la licencia con fundamento en que su establecimiento de comercio no tenía frente sobre la Plaza Santo Domingo, sino sobre la calle. En vista de lo anterior, el 5 de febrero siguiente, solicitó al Gerente de Espacio Público y Movilidad “firmar el contrato como persona natural”, pero, el 20 de febrero siguiente, éste también le negó esa solicitud. El 5 de marzo de 2004, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito profirió sentencia de tutela de segunda instancia, en la que tuteló el derecho al debido proceso del demandante y, en consecuencia, ordenó a la Secretaría de Planeación Distrital “inaplicar los oficios 035 del 27 de Enero (sic) y 056 del 19 de febrero de 2003, (sic) y en lugar de ello, pronunciarse en el término de 48 horas sobre la solicitud de licencia de uso compatible del espacio de la Plaza Sto. (sic) Domingo, formulada por el accionante”. La aplicación de la anterior sentencia no se dio en el término ordenado sino el 31 de agosto de 2004, es decir, pasados 5 meses y 26 días, fecha en la que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad firmó el contrato de uso compatible. Durante todo el trámite administrativo, el Distrito guardó silencio sobre la forma cómo le repararía los perjuicios ocasionados entre el 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004 (folios 4 a 16 del cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 28 de septiembre de 2006, providencia notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (folios 295 y 298 del cuaderno 1).

3. La apoderada del Distrito se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que este no incurrió en omisión alguna, puesto que tramitó y respondió cada una de las solicitudes del demandante; por el contrario, fue aquél quien actuó negligentemente al no seguir las instrucciones de la Secretaría de Planeación de solicitar permiso ante la Curaduría Urbana para abrir una puerta que le diera acceso a la Plaza de Santo Domingo y así cumplir con los requisitos para el desarrollo de los usos compatibles en ese espacio público. Nunca tramitó el permiso para dicha modificación ni al propietario del inmueble ni a la inmobiliaria.

Sostuvo que el local en el que funciona el establecimiento de comercio del demandante no tiene frente sobre la Plaza Santo Domingo, puesto que su único acceso se ubica sobre la calle con el mismo nombre y, en consecuencia, no cumple con los requisitos para desarrollar los usos compatibles en los términos del decreto 715 de 2002, que reglamenta el aprovechamiento económico por parte de particulares, por lo que la decisión de la Secretaría de Planeación Distrital se ajustó a derecho. El mencionado decreto prevé que la licencia de espacio público en ningún momento genera algún derecho adquirido a favor del titular, por lo que podrá revocarse en cualquier momento por la Secretaría de Planeación Distrital sin el consentimiento expreso y escrito del titular, por razones de conveniencia y utilidad pública o cuando se incumplan las condiciones establecidas en la licencia. También ordena constituir una persona jurídica única que garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas y la distribución espacial de la plaza.

Aunque la sentencia de tutela del 5 de marzo de 2004 tuteló el derecho al debido proceso del demandante y ordenó a la Secretaría de Planeación Distrital inaplicar los oficios 35 del 27 de enero y 56 de febrero de 2003, la administración no comparte dicha decisión, como quiera que al demandante no se le violó ningún derecho, puesto que se le respondieron sus solicitudes oportunamente y se le indicaron los mecanismos necesarios para acceder legalmente a sus pretensiones. Los oficios que se ordenó inaplicar eran susceptibles de ser recurridos en la vía gubernativa y, sin embargo, el actor no lo hizo, por lo que no puede hablarse de vulneración alguna al debido proceso ni a la igualdad. Dijo que el establecimiento de comercio del demandante ha estado funcionando todo el tiempo. Afirmó que la caducidad de la acción debió contarse desde el día siguiente del acaecimiento del hecho y no desde la fecha en que la administración, por orden de tutela, autorizó el uso compatible. En caso de que se considere “equivocadamente” que la omisión equivale a la negativa de acceder a la petición del actor, se impondría concluir que la acción se encuentra caducada. Sostuvo que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestionando las decisiones administrativas causantes de los daños alegados. Con fundamento en todo lo anterior, propuso las excepciones de: i) no haberse demandado el acto administrativo que dio origen a la inconformidad del actor, ii) inexistencia de derecho reclamado, iii) caducidad de la acción, iv) ausencia de

pruebas para cuantificar el presunto perjuicio económico del demandante, v) presunción de legalidad del acto administrativo, cual es el decreto 715 de 2002, que reglamenta los usos compatibles de las plazas y plazoletas del centro histórico de Cartagena y regula su utilización y aprovechamiento, con base en el cual la administración distrital omitió a expedir licencia al demandante y vi) mala fe del demandante, por la deliberada intención de obtener un beneficio a sabiendas de que no le asiste ningún derecho (folios 299 a 310 del cuaderno 1).

4. En auto del 23 de octubre de 2008, se decretaron las pruebas. El 15 de julio de 2010 se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto (Folios 328, 329 y 347 del cuaderno 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que el demandante no probó la titularidad del bien inmueble objeto de la controversia, puesto que era arrendatario del mismo.

Dijo que el demandante no demostró los hechos de la demanda, puesto que los testigos que citó no comparecieron al proceso, no concurrió a la diligencia de inspección judicial decretada dentro de éste y no aportó los libros contables del establecimiento de comercio por el que demandó; en consecuencia, los hechos de la demanda no pasan de ser simples afirmaciones desprovistas de respaldo probatorio (folios 348 a 352 del cuaderno 1). El representante del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la

demanda, pues no se acreditó el daño, elemento esencial de la responsabilidad del Estado (folios 353 a 363 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del 17 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se acreditó el daño por el que se demandó, puesto que de las pruebas obrantes en el proceso no se deriva la certeza de los ingresos del actor al momento de hacer uso del permiso otorgado en 1999, con base en lo cual se pudiera establecer si con la privación de dicho permiso se le generaron pérdidas. Es más, no obra prueba de que, en efecto, al actor se le haya privado del uso del mencionado permiso otorgado en 1999, pues no demostró haber sido privado injustamente del aprovechamiento económico del espacio público. Lo anterior, en virtud de que, para acreditarlo, el demandante aportó una certificación de un contador público en la que dice expresamente que la administración le produjo un daño que ascendía a $116’357.575 (prueba que el Tribunal no valoró, en la medida en que el mismo contador estableció y tasó los supuestos perjuicios, situación que –a juicio de aquélcomporta una invasión de su competencia). Adicionalmente, evidenció que no se observa actuación alguna, por parte del demandante, tendiente a la recolección de las pruebas decretadas por el Tribunal, puesto que ni siquiera puso a disposición de los peritos los libros de contabilidad y los estados financieros del establecimiento de comercio, a fin de corroborar el

detrimento patrimonial alegado. Tampoco concurrió a la inspección judicial decretada en esa instancia, ni concurrieron los testigos citados por iniciativa suya. Así, dada la falta de actividad probatoria y de colaboración en la práctica de pruebas, le impuso condena en costas (folios 365 a 373 del cuaderno principal).

III. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término dispuesto por la ley, la parte actora interpuso recurso de apelación, con fundamento en que, con el lanzamiento por falta de pago del arrendamiento del local comercial en el que se ubicaba su establecimiento de comercio, quedó demostrado el daño causado en su patrimonio y actividad económica.

Aseguró que la falta de prueba no puede atribuirse al demandante, como quiera que el Tribunal negó la que aquél solicitó, consistente en inspección judicial con intervención de peritos contables. Dijo que la parte demandada no justificó su conducta pasiva y omisiva entre el 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004, período durante el cual se causaron los perjuicios reclamados. Solicitó que la administración distrital le repare los perjuicios ocasionados con ocasión del procedimiento administrativo que lo marginó del aprovechamiento económico de la Plaza Santo Domingo en iguales condiciones a los demás negocios con frente en la misma (folios 374 a 378 del cuaderno principal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación se concedió el 11 agosto de 2011 y se admitió en esta Corporación el 28 de octubre siguiente (Folios 380 y 386 del cuaderno principal).

Durante el traslado común para presentar alegatos de conclusión, la parte demandada reiteró lo expuesto en las etapas procesales anteriores (folios 390 a 394 del cuaderno principal). La parte actora guardó silencio (folio 403 del cuaderno principal). Por su parte, el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, como quiera que no se demostró el daño alegado, esto es, que el demandante fue privado injustamente del aprovechamiento económico del espacio público de la Plaza Santo Domingo (Folios 395 a 402 del cuaderno principal).

V. CONSIDERACIONES Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la ley 446 de 1998, de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $204’000.000. Como quiera que la pretensión mayor corresponde a la suma de $684’285.000, reclamada por lucro cesante, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Procedencia de la acción de reparación directa La parte actora formuló al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare la responsabilidad civil extracontractual del DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, (sic) y se le condene a la reparación de los daños por concepto de daño emergente y lucro cesante e igualmente se reconozca y pague a favor el (sic) actor las sumas equivalentes a la perdida (sic) económica del dinero efectivamente pagado

para mantener vigente su negocio, materializadas en las deudas adquiridas (sic) por este concepto y las sumas de dinero dejadas de ganar, debido a la omisión de la parte demandada de resarcir integramente (sic) su derecho de igualdad en la explotación económica de la Plaza de Santo Domingo, derecho del cual fue marginado con ocasión de un procedimiento administrativo discriminatorio, vulnerándose su derecho fundamental a la igualdad, consagrado de manera expresa en el artículo 13 superior, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, (sic) y adoptará medidas a favor de grupos discriminados y marginados. “SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad civil extracontractual del DISTRITO DE CARTAGENA DEINDIAS (sic) y se le condene a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero correspondientes a los valores pagados por concepto del daño emergente, que lo obligo (sic) a cancelar sumas de dinero adicionales que no generó el giro ordinario de sus negocios dado el carácter deficitario en que quedo (sic) su negocio durante el lapso comprendido entre el 30 de enero de 2003, hasta el día 31 de agosto de 2004, fecha en la cual se permitió nuevamente el acceso de mi cliente a tales derechos de explotación económica sobre la Plaza de Santo Domingo, en virtud de la suscripción del contrato No. 001-2004 para la realización de usos compatibles en la referida Plaza, firmado por la Gerente de Espacio Público y Movilidad de la época, en calidad de contratante, (sic) y mi cliente como contratista del mismo, (sic) y de esa

forma se resarcieron parcialmente sus perjuicios. “No obstante lo anterior la administración distrital guardó silencio, es decir, omitió pronunciamiento alguno teniente a resarcir en su integridad los perjuicios ocasionados a mi cliente, durante el lapso que precedió al reconocimiento de sus legítimos derechos a la explotación económica de la Plaza de Santo Domingo, (sic) y consecuencialmente la administración distrital, (sic) ha guardado silencio sobre la forma como deberán resarcirse los perjuicios ocasionados a mi cliente durante el periodo (sic) comprendido entre el 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004, periodo (sic) en el cual se generaron unos perjuicios sobre el patrimonio económico de mi cliente, toda vez que los recursos adquiridos (sic) por mi cliente, (sic) fueron direccionados a cubrir la perdida (sic) para conservar vigente su establecimiento comercial. “Adicionalmente solicitamos se le condene a reconocer y pagar las sumas de dinero dejadas de ganar, (sic) durante el mismo lapso de tiempo referenciado anteriormente, (sic) tales cantidades se solicitan debidamente actualizados (sic) cada uno de los valores a la fecha de ejecutoria de la sentencia, (sic) que le ponga término a esta litis, que se resumen en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, debidamente conocidos por la jurisprudencia y por la doctrina administrativa. “TERCERO: Condénese al Distrito de Cartagena a pagar a mi mandante o a quien lo represente, el valor de las sumas que se desprendan tanto del daño emergente, como del lucro cesante, según la cuantía que se señale

en el momento en que se evalúe (sic) pericialmente… “CUARTO: Condénese al Distrito de Cartagena a pagar a mi mandante o a quien lo represente, (sic) los intereses compensatorios a que haya lugar, hasta la fecha del pago de la indemnización en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso …”1. 1 Folios 1a 3 del cuaderno 1 El demandante reclama los perjuicios que sufrió entre 30 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2004, al no poder explotar económicamente la Plaza de Santo Domingo con su establecimiento de comercio denominado Internet Café Colombiano, aparentemente por “un procedimiento administrativo discriminatorio” por parte del Distrito de Cartagena de Indias. Para verificar si la acción idónea es la de reparación directa, resulta necesario valorar las pruebas aportadas al proceso, con el fin de determinar si, efectivamente, el daño alegado devino de un procedimiento administrativo del demandado. Pues bien, Rolando Pérez Pérez es el propietario del establecimiento de comercio “Internet Café Colombiano - CAFENET”, ubicado en la carrera 3 #35-40 Local C, Plaza de Santo Domingo de Cartagena, según el certificado de Registro Mercantil expedido por la Cámara de Comercio de esa ciudad2. El 31 de diciembre de 1999, el Secretario de Gobierno Distrital le concedió al actor “permiso oficial a prueba del buen funcionamiento hasta el día 30 de enero, para ubicar siete (7) mesas con cuatro (4) sillas cada una, en la plaza (sic) Santo Domingo entre los limites (sic) comprendidos por el norte con la calle Santo

Domingo, por el sur con la proyección de la pared que limita su espacio interno, dejando en la parte frontal al (sic) igual que en el anden (sic) un corredor peatonal”3. El 27 de noviembre de 2000 se creó la Asociación de Empresarios de la Plaza de Santo Domingo - AEPSA, la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el 29 de agosto de 2001, según el certificado de existencia y representación expedido por esta última4. Con la expedición del decreto 715 de 20025, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias reglamentó los usos compatibles de las plazas y plazoletas del centro histórico y reguló su utilización o aprovechamiento. 2 Folio 29 del cuaderno 1 3 Folio 109 del cuaderno 1 4 Folios 106 a 108 del cuaderno 1 5 Folios 129 a 138 del cuaderno 1 El 2 de octubre de 20026, Rolando Pérez Pérez le manifestó a la Asociación de Empresarios de la Plaza de Santo Domingo – AEPSA su intención de hacer parte de la misma y le solicitó su consentimiento para ello. El 24 de enero de 20037, le solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital que le concediera licencia de ocupación de espacio público para el desarrollo de uso compatible de la Plaza de Santo Domingo. Mediante oficio 035 del 27 de enero de 20038, la Jefe de División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena le comunicó al actor que, de conformidad con la inspección ocular realizada por una arquitecta el 24 de

los mismos mes y año, el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano no tenía frente sobre la Plaza Santo Domingo. Mediante el oficio “plan 056/02” del 19 de febrero de 20039, la Secretaria de Planeación Distrital le negó la solicitud de licencia de ocupación del espacio público solicitada, reiterando lo dicho el 27 de enero anterior, esto es, que el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano no tenía frente sobre la Plaza de Santo Domingo, puesto que la puerta de acceso al establecimiento se ubica sobre la calle y no sobre la plaza, donde solo tenía una ventana. Le dijo también que aunque aportó el visto bueno del Centro Filial de Monumentos para abrir un acceso a su local sobre la plaza, ello no le creaba ningún derecho, puesto que, adicionalmente, debía adelantar los trámites de la licencia respectiva ante el curador urbano y posteriormente, adelantar las obras para abrir dicho acceso, luego de lo cual, de conformidad con el decreto 715 de 2002, adquiriría el derecho para desarrollar usos compatibles en ese espacio público, luego de ser incluido en la persona jurídica ya constituida para ese efecto. El 5 de febrero anteior10, el demandante le informó al Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito que, pese a las solicitudes hechas a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo – AEPSA para que lo aceptara como integrante suyo, no obtuvo respuesta por parte de aquélla y, en consecuencia, le solicitó firmar contrato para el desarrollo del uso compatible como persona natural. 6 Folio 240 del cuaderno 1 7 Folios 188 a 190 del cuaderno 1

8 Folio 165 del cuaderno 1 9 Folios 166 y 167 del cuaderno 1 10 Folio 163 del cuaderno 1 El 20 de febrero de 200311, mediante oficio GEPM-OFC 0088-2003, el Gerente de Espacio Público y Movilidad del Distrito le respondió la anterior solicitud, diciéndole que era a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo – AEPSA a quien le correspondía incluirlo en ella y que, de conformidad con el decreto 715 de 2002, el Distrito podía celebrar contrato para el desarrollo del uso compatible con personas naturales, en los casos en que el suyo fuera el único establecimiento de comercio con frente en la plaza o plazoleta, puesto que cuando hay más de uno, como es el caso de la Plaza de Santo Domingo, sus propietarios deben constituir una persona jurídica única que garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas para el desarrollo del uso compatible. Luego, el 13 de febrero de 200412, el señor Rolando Pérez Pérez solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital revocar los oficios de 27 de enero y de 19 de febrero de 2003, por medio de los cuales se le negó la licencia de ocupación de espacio público. En cumplimiento de un fallo de tutela del 5 de marzo de ese mismo año, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena y a pesar de no compartir el criterio técnico que ese juzgado tuvo en cuenta para inaplicar los oficios 35 del 27 de enero y 56 del 19 de febrero de 2003 y ordenar un pronunciamiento sobre la

solicitud de licencia de uso compatible incoada por el señor Rolando Pérez Pérez, mediante la resolución 004 del 16 de marzo de 200413 la Secretaría de Planeación Distrital acató lo dispuesto en ese fallo y, en consecuencia, aceptó que el establecimiento de comercio Internet Café Colombiano tenía uso compatible para la utilización del espacio público en la Plaza de Santo Domingo de esa ciudad y, adicionalmente, dispuso que, para el uso y aprovechamiento de ese espacio público, el aquí demandante debía cumplir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 4 del decreto 715 de 2002. En consecuencia, el 23 de abril de 200414, el Secretario de Planeación Distrital le solicitó a la Asociación de Empresarios de la Plaza Santo Domingo – AEPSA “ingresar” a esa asociación el establecimiento de Comercio Internet Café Colombiano y reorganizar el espacio público de la plaza, señalando el área que 11 Folio 164 del cuaderno 1 12 Folios 287 a 270 del cuaderno 1 13 Folios 144 a 146 del cuaderno 1 14 Folios 245 y 246 del cuaderno 1 aquél podría ocupar. Mediante resolución 23 del 27 de agosto de 200415, la misma Secretaría le concedió