CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2007-00034-01(41022)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Hurto calificado agravado y porte ilegal de armas / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada [E]l señor Wilmer de la Peña Tapia fue efectivamente privado de la libertad el día 21 de octubre de 2004 (…) La actuación y aprehensión material del hoy demandante por parte del C.T.I. tuvo su génesis en la denuncia penal presentada el 15 de junio de 2004, por William Enrique Gómez Cortes, en contra del señor Wilmer de la Peña Tapia entre otros, por los delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales (…) [E]l 25 de octubre de 2004, la Fiscalía Seccional Cuarta, profirió resolución imponiéndole al sindicado Wilmer de la Peña Tapia, medida de aseguramiento de detención preventiva (…) [E]l Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 26 de octubre de 2005, absolvió al señor Wilmer de la Peña Tapia del delito de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego, exonerándolo definitivamente de algún tipo de responsabilidad (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Wilmer de la Peña Tapia devino en injusta, en la medida que se encuentra acreditado que el hoy actor fue absuelto de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, por cuanto los medios probatorios que obraban en el plenario no otorgaban

la suficiente certeza sobre su autoría o participación en los hechos narrados en la denuncia penal presentada por el señor William Gómez Cortez y en consecuencia de la comisión de dichas conductas punibles por parte del hoy demandante (…) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial”

comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante y daño emergente / LUCRO CESANTE - Reconocimiento / DAÑO EMERGENTEReconocimiento [L]a Sala encuentra acreditado que Wilmer de la Peña Tapia comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad, asimismo, comparecen al proceso los señores Guillermo de la Peña Torres y Evelia Tapia de Arco en calidad de padres, Jhaselith de la Peña Tapia y Chair de la Peña Tapia, como hermanas de la víctima directa, acreditando su parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento (…) [S]e observa que los demandantes se encuentran tanto en el primer como en el segundo nivel de cercanía afectiva reconocida por la tabla y al sexto rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 12 meses e inferior a 18 meses, cuya cuantificación se limita para el primer nivel en 90 SMLMV, y en el segundo nivel en 45 SMLMV (…) [L]a Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material en cabeza de Wilmer de la Peña Tapia, ya que está demostrado que éste obtenía sus ingresos como ayudante del señor Wilfrido Díaz Gutiérrez (conductor de bus) (…) [O]bserva la Sala que no existe certeza sobre los días en los cuales laboraba semanalmente, ni la cuantía que recibía, al no existir recibos de pago o algún medio probatorio que lo acredite; en razón a lo cual debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual vigente, (…) por un lapso de tiempo equivalente a 12.33 meses (…) [P]or cuanto lo considera una suma razonable y proporcional a la naturaleza del proceso y el tiempo de la representación, la Sala confirmara a título de daño emergente lo reconocido por el

a quo (…) NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00034-01(41022)

Actor: WILMER DE LA PEÑA TAPIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y se modifican los perjuicios Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandada Fiscalía General de la Nación2, como por la parte actora3 contra la sentencia del 03 de febrero de 20114 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se resolvió: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.316-319 C.P 3 Fls.324-326 C.P 4 Fls.296-315 C.P “PRIMERO: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales y morales infligidos al señor Wilmer de la Peña Tapia, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto entre el 25 de octubre de 2004 y el 26 de octubre de 2005, conforme a la motivaciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia del ordinal anterior, condenase a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a título de indemnización las

siguientes sumas: Por daños morales:  A favor de Wilmer de la Peña Tapia, la cantidad equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.  A favor de Guillermo de la Peña Torres y Evelia Isabel Tapia de Arco, la cantidad equivalente a veinte salarios (20) mínimos mensuales legales vigentes – para cada uno.  A favor de Jhaselith de la Peña Tapia y Chair de la Peña, la cantidad equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes – para cada uno.

Por daños materiales: Se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Wilmer de la Peña Tapia, la suma que habría devengado durante el tiempo

que permaneció privado de la libertad, es decir, 12 meses y 1 día, a razón de quince mil pesos diarios ($15.000), suma sobre la cual se deberá pagar un 25% adicional como valor de las prestaciones sociales que hubiera percibido, según las líneas jurisprudenciales vigentes. Así mismo, se ordena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, pagar, a título de indemnización por daño emergente la cantidad de ochocientos mil pesos $8.000.000 (sic), debidamente indexada (…) TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (...)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 23 de enero de 20075 por Wilmer de la Peña Tapia, Evelia Isabel Tapia de Arco, obrando en nombre propio y Guillermo de la Peña Torres, obrando en nombre propio y representación de sus hijas menores Jhaselth y Chair de la Peña Tapia quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de 5 Fls.1-17 C.1 reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – por la detención injusta a la que fue sometido el señor Wilmer de la Peña Tapia por el presunto delito de Hurto Calificado y agravado y porte ilegal de armas, para después ser dejado en plena libertad y exonerado a través de sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena el día 26 de octubre de 2005, por lo tanto condenar a pagar, como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral6, los cuales se

estiman como mínimo en la suma de $1.744.030.748 más la indexación monetaria, los cuales individualiza de la siguiente manera:  A la víctima directa señor Wilmer de la Peña Tapia: Por concepto de daños materiales un valor de $9.214.748, y por concepto de daños morales un valor equivalente a $433.704.000.  Al padre Guillermo de la Peña Torres y a la madre Evelia Isabel Tapia de Arco: por concepto de perjuicios morales $433.704.000.  A sus hermanas Jhaselth de la Peña Tapia y Chair de la Peña Tapia: por concepto de perjuicios morales $216.852.000

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos7: El señor Wilmer de la Peña Tapia, fue privado de la libertad el día 21 de octubre de 2004, por miembros del CTI, posteriormente se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra mediante resolución del 25 de octubre de 2004, después de haber sido vinculado al proceso a través de indagatoria, por la Fiscalía Seccional Cuarta de Cartagena de Indias, cuyo proceso en la parte instructiva le correspondió el número 149936, sindicándole del presunto delito de hurto calificado agravado, en concurso con porte ilegal de arma de fuego.

La Fiscalía Seccional Cuarta de Cartagena de Indias, mediante providencia del 24 de febrero del 2004, calificó el mérito del sumario, profiriendo Resolución de Acusación en contra de Wilmer de la Peña Tapia. 6 El valor de las condenas solicitadas se encuentran relacionados en el acápite de la estimación razonada de la cuantía del libelo demandatorio. Fls. 10-14 C.1 7 Fls.2-3 C.1

7 Fls.2-3 C.1 Posteriormente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 26 de octubre de 2005, absolvió al señor Wilmer de la Peña Tapia del delito de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego, exonerándolo definitivamente de algún tipo de responsabilidad.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal administrativo de Bolívar, mediante auto del 27 de marzo de 20078, y noticiada la Nación - Fiscalía General de la Nación el día 15 de febrero del 20089 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista.

El 10 de marzo de 2008, la Nación - Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda10, oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas, dado que los hechos en que se funda la demanda no constituyen un error judicial ni detención injusta de la libertad atribuible a dicha entidad, en el entendido que esta actuó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. Después de decretar11 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión12, oportunidad que fue aprovechada tanto por la parte demandante13, como por la Fiscalía General de la Nación14.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 03 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda15, por considerar que ¨resulta absolutamente palmario que la pasividad y falta de diligencia probatoria de

la Fiscalía determinaron que la causa debiera resolverse con sentencia absolutoria y, por contera, aparece de bulto el injusto de la detención del señor de la Peña Tapia, quien fue privado de la libertad como medida cautelar sin que el Estado 8 Fls.183 C.1 9 Fls.186 C.1 10 Fls.187-197 C.1 11 Fls.214-216 C.1 12 Fls.278 C.1 13 Fls.279-281 C.1 14 Fls.282-284 C.1 15 Fls.296-315 C.P lograra desvirtuar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional acompaña a todos los ciudadanos¨.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación - Fiscalía General de la Nación el día 09 de febrero de 2011, presentó recurso de apelación16 solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, exonerando a dicha entidad de cualquier tipo de obligación indemnizatoria a favor de los demandantes; dicha solicitud la sustentó manifestando que la parte actora se dedicó únicamente a demostrar la Acción de la entidad, aportando copia del proceso penal llevado a cabo, sin embargo, no demostró los perjuicios ocasionados al mismo, concluyó reiterando que la fiscalía obró en estricto cumplimiento de las funciones otorgadas por la constitución nacional y la ley.

De otro lado, la parte actora presentó recurso de alzada el día 10 de febrero de 201117 y lo sustentó mediante escrito del 10 de marzo del 201118 solicitando en primer lugar, confirmar el fallo de primera instancia; en segundo lugar, revalorar la

tasación de los perjuicios morales, en el entendido que lo decretado en el fallo de primera instancia no es equilibrado con el daño causado.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió ningún tipo de concepto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 16 Fls.316-319 C.P 17 Fl. 321 C.P 18 Fls.324-321 C.P Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil

extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 25 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala procederá a determinar si en el caso de referencia, la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable de la privación de libertad a la que se vio sometido el señor como presunto autor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas.

En primer lugar, para la Sala es claro que el señor Wilmer de la Peña Tapia fue efectivamente privado de la libertad el día 21 de octubre de 2004 tal y como consta en el informe No. 289 (diligencia de captura) suscrito por la jefe seccional de investigaciones del C.T.I, con el respectivo certificado de los derechos del capturado y el dictamen clínico de salud, radicados el mismo día. (Fls 2023 C.1)

La anterior actuación y aprehensión material del hoy demandante por parte del C.T.I. tuvo su génesis en la denuncia penal presentada el 15 de junio de 2004, por William Enrique Gómez Cortes, en contra del señor Wilmer de la Peña Tapia entre otros, por los delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales (Fls 18-19 C.1) en donde manifiesta: ¨El domingo 13 de junio de 2004, aproximadamente a las 2:30 a.m. me encontraba en el barrio Simón Bolívar, llevando a su casa a una amiga de nombre Lilibet Mellizo, cuando regresaba a tomar un taxi fui abordado por tres sujetos quienes portaban un revolver y me apuntaron a la cara y sin mediar palabra alguna con el revolver procedieron a golpearme la nariz, al momento que voy cayendo al suelo uno de los sujetos me saca la cartera del bolsillo trasero de mi pantalón, el otro procede inmediatamente a quitarme los zapatos (…) luego huyeron por la cuadra de la cual salí y al yo seguirlos unas personas que se encontraban en una reunión en la esquina me detuvieron, me atendieron y me dijeron que entre las personas que me habían atracado estaba Wilmer de la Peña, Víctor y otros, conocidos en el sector porque son quienes tienen azotado el barrio atracando a la gente y fumando en el parque (…)¨. En segundo lugar, la Sala constata que el día 21 de octubre de 2004, el señor Wilmer de la Peña Tapia rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Seccional cuarta (Fls 25-27 C.1), estableciendo que:

¨PREGUNTADO: Diga el indagado si recuerda a donde se encontraba el día 13 de junio del presente año dentro de las horas comprendidas entre las 11:00 de la mañana y 7:00 de la noche CONTESTO: El sindicado mira el calendario y manifiesta: me encontraba en la playa, lo recuerdo porque, fue el día que dijeron que habían atracado un muchacho y me habían mentado a mi, me lo dijeron amigos del barrio, el que comento eso fue un tal ¨pepe¨, ese día me encontraba en la playa solo, a las 9:30 de la mañana me