CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2007-00036-01(55738)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Inexistente / INEXISTENCIA DE MORA JUDICIAL / PRESCRIPCIÓN DE PROCESO PENAL / CULPA DE LA VICTIMA - Por presentación de gran número de actuaciones / INVESTIGACIÓN PENAL - Carga que se está en el deber jurídico de soportar / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error judicial en los que supuestamente habrían incurrido la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial al haber vinculado a la señora Rosario Gary Baena a un proceso penal por el punible de abuso de confianza agravada JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En vigencia del CCA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Por el factor cuantía A la Sala, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa (…) se demandó a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error judicial en que habrían incurrido al mantener vinculada por más de 11 años a la señora Rosario Gary Baena por el punible de abuso de confianza, proceso que culminó con el proveído del 31 de enero de 2005 (…) Si bien no obra la constancia de ejecutoria de la anterior providencia, no es menos cierto que, aun tomando el día siguiente de su expedición como referencia, ha de concluirse que la demanda se presentó oportunamente (…) el término para comparecer ante esta jurisdicción empezó a correr el 1º de febrero de 2005 y como la demanda se radicó el 25 de enero de 2007 , se concluye que fue oportuna

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA - Acreditado / CONCEPTO DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL - En decisión de fondo La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, mientras que la segunda, es condición necesaria para obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones (…) Los señores (…) son los demandantes en este asunto, en cuanto promovieron el proceso de la referencia en término, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho (…) de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, está demostrado que en contra de la señora [VICTIMA] se adelantó un proceso penal por el punible de abuso de confianza, el cual terminó con prescripción de la acción penal, por lo que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como víctima directa (…) su esposo, (…) se encuentra legitimado materialmente, de conformidad con la copia de su registro civil de matrimonio allegado al expediente. En cuanto a los hijos de la señora Gary Baena(…) se allegaron al proceso sus registros civiles de nacimiento, documentos que para esta Sala resultan suficientes para acreditarlos en dicha calidad (…) demostró su condición de padre con el registro civil de la víctima directa del daño , lo mismo sucedió con los señores (…) quienes demostraron su condición de hermanos, con sus respectivos registros civiles de nacimiento (…) la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa de

hecho, pues de lo narrado en la demanda se desprende que fueron dichas entidades las que adelantaron la investigación y el juzgamiento de la señora Gary Baena por el punible de abuso de confianza, proceso que culminó por prescripción de la acción penal. En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de dichas entidades en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Inexistente /

PRESUPUESTOS DEL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INEXISTENCIA DE MORA JUDICIAL / INVESTIGACIÓN PENAL - Carga que se está en el deber jurídico de soportar / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Reiteración jurisprudencial [L]a parte actora manifestó que el daño antijurídico ocasionado por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial consiste en haberla vinculado a un proceso penal por más de 11 años (….) La Subsección encuentra probado que la señora Gary Baena estuvo vinculada a un proceso penal por el punible de abuso de confianza agravado entre el 29 de abril de 1994, fecha en la que se le vinculó a través de indagatoria y, el 31 de enero de 2005, oportunidad en la que el Juzgado

(…) rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado por la parte civil en contra de la decisión que declaró la prescripción de la acción penal. La Sala constata, en primer término, que en el sub lite no existe daño resarcible, toda vez que la investigación penal surtida en contra de la señora (…) no le causó un menoscabo antijurídico que no estuviera en el deber de soportar (…) debe advertirse que no obra dentro del plenario prueba alguna que demuestre los daños alegados (…) para el 26 de mayo de 1998, fecha en la que se profirió resolución de acusación e incluso para el 1º de marzo de 1999, momento en el que el Juzgado (…) avocó el conocimiento, la acción penal no se encontraba prescrita, por lo que la etapa de investigación se adelantó en término (…) En el presente asunto se observa que el proceso resultó bastante controvertido por la demandante, quien en uso de sus derechos fundamentales ejerció una defensa activa en busca de una sentencia favorable a sus intereses y fueron tantas sus actuaciones que un proceso que era del resorte de un juez penal municipal llegó a ser estudiado por la Corte Suprema de Justicia en dos oportunidades (…) En otras palabras, fueron las actuaciones realizadas por la señora (…) las que dieron lugar a que el proceso penal se extendiera, pues siempre recurrió las decisiones que le eran adversas (…) forzoso resulta concluir que el retardo que afectó el adelantamiento del proceso penal se encuentra justificado, pues fue el comportamiento de la hoy demandante lo que dio lugar a que el proceso se extendiera en el tiempo (…) se concluye que en el sub lite no existe daño resarcible, pues, se reitera, la investigación penal surtida en contra de la señora

(…) no le causó un menoscabo antijurídico que no estuviera en el deber de soportar NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 329 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00036-01(55738)

Actor: ROSARIO GARY BAENA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA)

Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / por vinculación a un proceso penal / DAÑO – Inexistencia / RETARDO A LA HORA DE PROFERIR LAS DECISIONES PENALES – Estuvo justificada por la actuación de la demandante.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error judicial en los que supuestamente habrían incurrido la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial al haber vinculado a la señora Rosario Gary Baena a un proceso penal por el punible de abuso de confianza agravada.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 25 de enero de 20071, los señores Rosario Gary Baena, Víctor González Velásquez, Guillermo Gary Herrera, José Antonio Gary Baena, Guillermo Gary Baena, Manuel de Jesús Gary Baena y Hernán Gary Baena, así como los menores Jorge Hernán y Víctor Hugo González Gary2, a través de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios que supuestamente les causó la vinculación de la primera de las mencionadas ciudadanas a un proceso penal por el punible de abuso de confianza.

Como consecuencia de lo anterior, cada uno de los demandantes solicitó 5.000 gramos oro por perjuicios morales; además, $25’000.000 para Rosario Gary Baena por los honorarios que le pagó al abogado que ejerció su defensa y 287 SMLMV por perjuicios materiales4. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que la señora Rosario Gary Baena convivía con la señora María Magdalena Gary Herrera –tía de la primera-, y que la segunda de las mencionadas, producto del fallecimiento

de su hijo, recibió como indemnización la suma de $37’863.167,50. 1 Folio 10 del cuaderno principal. 2 Quienes se encuentran representados por sus padres Rosario Gary Baena y Víctor González Velásquez. 3 Los poderes obran a folios 2 a 7 del cuaderno principal. 4 Los perjuicios fueron corregidos por el demandante el 1º de junio de 2007. Según la demanda, luego de que recibió el dinero, la señora Gary Herrera le prometió a la demandante que le iba a comprar una casa, razón por la que decidieron abrir una cuenta de ahorros de manera conjunta, estando cada una habilitada para hacer movimientos “sin ninguna restricción”. Se afirmó que, previa autorización de la señora Gary Herrera, la demandante retiró $20’000.000 para la compra de una vivienda, la que adquirió con su esposo el 16 de marzo de 1993 y en la que vivieron con la señora Gary Herrera. De acuerdo con el libelo introductorio, en virtud de los problemas que tenía la señora Gary Herrera con sus hermanos, esta “le pidió a Rosario Gary Baena que la lleva[ra] a la casa de reposo de Betania”; sin embargo, los hermanos, inconformes con que viviera allí, procedieron a retirarla y la llevaron a vivir a la casa de uno de ellos. El 4 de febrero de 1994, la señora Gary Herrera presentó una denuncia en contra de su sobrina Rosario, razón por la que el 7 del mismo mes y año el Juzgado Noveno Penal Municipal de Cartagena abrió investigación previa por el punible de abuso de confianza. El 26 de febrero de 2001, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena cesó

la investigación en contra de la señora Gary Baena, al encontrar que todas las actuaciones realizadas por la demandante se encontraban ajustadas a derecho. La anterior decisión fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena el 19 de diciembre de 2001, oportunidad en la que condenó a la señora Gary Baena a la pena principal de 1 año y 4 meses de prisión por el delito de abuso de confianza. Inconforme con la anterior providencia, la demandante presentó demanda de tutela, tras considerar que se le violó el debido proceso, por lo que el Tribunal Superior de Cartagena, el 16 de enero de 2003, declaró la nulidad de la sentencia. Así las cosas, el 21 de enero de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena le dio cumplimiento a las órdenes impartidas en sede de tutela y revocó el auto del 26 de febrero de 2001. El 20 de mayo siguiente, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena condenó a la señora Gary Baena a 18 meses de prisión por el delito de abuso de confianza, decisión que fue confirmada el 13 de febrero de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena. Frente a esta última, la sindicada interpuso recurso extraordinario de casación; sin embargo, el 15 de junio de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena declaró la prescripción de la acción penal, providencia que fue apelada por la parte civil, pero se le resolvió de manera desfavorable el 31 de enero de 2005.

Finalmente, indicó que, según la legislación vigente para el momento de los hechos –D.L. 409 de 1971-, la etapa de instrucción duró más de 4 años, cuando lo máximo fijado en la ley era de 30 días, lo mismo sucedió con la etapa de juzgamiento, por lo que consideró que se le violaron sus derechos a un juicio justo y sin dilaciones injustificadas, pues estuvo vinculada por más de 11 años a un proceso penal, cuando sus actuaciones estuvieron apegadas a la ley.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación La demanda fue admitida mediante auto del 3 de septiembre de 20075, decisión que fue notificada a la Fiscalía General de la Nación6, a la Rama Judicial7 y al

Ministerio Público8. El 21 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la perención, por no haberse pagado los gastos del proceso9; los demandantes solicitaron decretar la ilegalidad de esa providencia10, razón por la que, el 23 de octubre de la misma anualidad, se dejó sin efectos11 y se continuó con el trámite del proceso. 2.2. Contestación de la demanda - La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que no se allegaron al proceso pruebas que demostraran que el daño padecido por la señora Gary Baena era antijurídico. 5 Folio 141 del cuaderno principal. 6 Folio 160 del cuaderno principal. 7 Folio 159 del cuaderno principal. 8 Reverso del folio 141 del cuaderno principal.

9 Folios 145 y 146 del cuaderno principal. 10 Folios 152 a 154 del cuaderno principal. 11 Folios 156 del cuaderno principal. Concluyó con que a dicha entidad no le asistía responsabilidad alguna en el presente asunto, por haber actuado de conformidad con las disposiciones legales vigentes para el momento de los hechos12. - La Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que la investigación se adelantó de conformidad con el material probatorio recaudado, y que ello se corroboraba con el hecho de que dichas pruebas sirvieron para la imposición de la medida de aseguramiento y posterior resolución de acusación en contra de la señora Gary Baena. Adicionalmente, manifestó que el proceso se prolongó por existir confusión al calificar la conducta, pues no se sabía si el hecho debía imputarse como hurto agravado por la confianza o abuso de confianza. Finalmente, agregó que no se demostró la falla en el servicio invocada por los demandantes, para lo cual alegó como causal eximente de responsabilidad la culpa de un tercero13. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 27 de agosto de 201014, el a quo decretó como pruebas los documentos allegados junto con la demanda y la contestación; además, ordenó oficiar al Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena para que remitiera copia del proceso que se adelantó en contra de la señora Rosario Gary Baena bajo el radicado 563. Igualmente, ordenó oficiar al Tribunal Superior de Cartagena para que remitieran copia de las decisiones proferidas en sede de tutela número 092 de 2002 y 0048

de 2004. Una vez vencido el período probatorio, por auto del 31 de enero de 201415, el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 12 Folios 161 a 169 del cuaderno principal. 13 Folios 173 a 180 del cuaderno principal. 14 Folios 212 a 213 del cuaderno principal. 15 Folio 295 del cuaderno principal. 2.3.1. Los demandantes indicaron que en el proceso se encontraban acreditados los perjuicios reclamados en el líbelo introductorio, razón por la que solicitaron condenar a las entidades demandadas16. 2.3.2. La Rama Judicial17 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.3.3. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta oportunidad procesal. - El 16 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar le remitió el presente asunto al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cumplimiento del Acuerdo 0094 del 11 de junio de 201418.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que las decisiones proferidas en el sub lite se dieron dentro de los términos fijados por la ley, razón por la que la demandante tuvo un juicio justo y sin dilaciones injustificadas.

Concluyó que no estaba acreditado que la mora fuera injustificada y tampoco que

existiera un anormal funcionamiento de la administración de justicia19.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión, los demandantes presentaron recurso de apelación20, para lo cual reiteraron que tanto la etapa de investigación como la de juzgamiento resultaron excesivas y se violaron los términos establecidos en la ley, por lo que alegaron que dicha situación constituía “además de una prolongación injustificada del proceso, un error judicial, que no fue abordado por el fallador de instancia”.

Frente al error judicial invocaron dos cosas: i) que el juez de conocimiento se apartó de las pruebas que existían en el proceso, y ii) que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena profirió una sentencia condenatoria cuando en realidad 16 Folios 296 a 297 del cuaderno principal. 17 Folios 298 a 311 del cuaderno principal. 18 En cumplimiento de una medida de descongestión ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura (folio 233 del cuaderno 1). 19 Folios 236 a 258 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folios 260 a 267 del cuaderno del Consejo de Estado. conocía la apelación de un auto, lo que llevó a la demandante a promover una demanda en ejercicio de la acción de tutela.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 28 de julio de 2015, el a quo concedió el recurso de apelación21, el 11 de noviembre de la misma anualidad esta Corporación lo admitió22 y, el 15 de diciembre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto23.

La Fiscalía General de la Nación reiteró que su actuación estuvo ajustada a los lineamientos establecidos en la Constitución Política y en la ley y que, adicionalmente, la prescripción de la acción penal se dio en la etapa de juicio, por lo que no le asiste responsabilidad a dicha entidad. Los demandantes, la Rama Judicial y el Ministerio Público no intervinieron durante esta oportunidad procesal.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite el debate versa sobre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error judicial en los que supuestamente habrían incurrido tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial al adelantar una investigación penal en contra de la señora Rosario Gary Baena, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la 21 Folio 269 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folio 273 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Folio 275 del cuaderno del Consejo de Estado.

oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada24.

2. Competencia de la Sala A la Sala, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación25, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad26.

3. Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.827, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

En este asunto, se demandó a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el error judicial en que habrían incurrido al mantener vinculada por más de 11 años a la señora Rosario Gary Baena por el punible de abuso de confianza,

proceso que culminó con el proveído del 31 de enero de 2005, a través del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena no concedió el recurso de 24 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido los siguientes fallos: sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 45.718, sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente 46.592, sentencias del 11 de abril de 2019, expedientes 49.320 y 50.569, entre otras decisiones de la Sala. 25 Acuerdo 080 de 2019. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 27“Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (…)”. apelación presentado por la parte civil en contra de la decisión que decretó la prescripción de la acción penal. Si bien no obra la constancia de ejecutoria de la anterior providencia, no es menos cierto que, aun tomando el día siguiente de su expedición como referencia, ha de concluirse que la demanda se presentó oportunamente. Así las cosas, el término para comparecer ante esta jurisdicción empezó a correr

el 1º de febrero de 2005 y como la demanda se radicó el 25 de enero de 200728, se concluye que fue oportuna. 3.1. Legitimación en la causa de los demandantes La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, mientras que la segunda, es condición necesaria para obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Los señores Rosario Gary Baena, Víctor González Velásquez, Guillermo Gary Herrera, José Antonio, Guillermo, Manuel de Jesús y Hernán Gary Baena, así como los menores Jorge Hernán y Víctor Hugo González Gary son los demandantes en este asunto, en cuanto promovieron el proceso de la referencia en término, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. Respecto de la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, está demostrado que en contra de la señora Rosario Gary Baena se adelantó un proceso penal por el punible de abuso de confianza, el cual terminó con prescripción de la acción penal, por lo que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como víctima directa. Por su parte, su esposo, Víctor González Velásquez, se encuentra legitimado materialmente, de conformidad con la copia de su registro civil de matrimonio allegado al expediente29.

28 Folios 10 del cuaderno principal. 29 Folio 107 del cuaderno 1. En cuanto a los hijos de la señora Gary Baena, Jorge Hernán y Víctor Hugo González Gary, se allegaron al proceso sus registros civiles de nacimiento, documentos que para esta Sala resultan suficientes para acreditarlos en dicha calidad30. Guillermo Gary Herrera demostró su condición de padre con el registro civil de la víctima directa del daño31, lo mismo sucedió con los señores José Antonio, Guillermo, Manuel de Jesús y Hernán Gary Baena, quienes demostraron su condición de hermanos, con sus respectivos registros civiles de nacimiento32. 3.2. Legitimación en la causa de las demandadas En el caso bajo estudio, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa de hecho, pues de lo narrado en la demanda se desprende que fueron dichas entidades las que adelantaron la investigación y el juzgamiento de la señora Gary Baena por el punible de abuso de confianza, proceso que culminó por prescripción de la acción penal. En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de dichas entidades en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

4. El objeto del recurso de apelación De acuerdo con el recurso de apelación, los demandantes pretenden que se revoque la decisión proferida por el a quo, toda vez que consideran que tanto la etapa de investigación como la de juzgamiento resultaron excesivas y se

incumplieron los términos establecidos por el legislador. Para tales efectos, se deberá determinar, en primer lugar, si en el sub lite se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación del daño a la acción u omisión de las entidades demandadas.

5. Estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación formulado por los demandantes 30 Folios 113 y 114 del cuaderno 1. 31 Folio 108 del cuaderno 1. 32 Folios 109 a 112 del cuaderno 1. 5.1. Hechos probados La Sala, con los medios de prueba allegados al proceso, encuentra probadas las siguientes circunstancias: - El 14 de febrero de 1994, la señora Magdalena Gary Herrera denunció a la señora Rosario Gary Baena, oportunidad en la que indicó que luego de haber recibido una indemnización de “$39’000.000” por la muerte de su hijo, abrió una cuenta de ahorros conjunta con su sobrina -la señora Gary Baenaen el banco Concasa; sin embargo, esta última, retiró $20’000.000 y compró una casa sin tener autorización para ello. - El 29 de abril de 1994, la señora Rosario Gary Baena rindió su indagatoria33, oportunidad en la que afirmó que, contrario a lo manifestado en la denuncia penal, ella sí contaba con autorización para el retiro del dinero (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “ (…) [M]i tía cuando ella recibió el cheque me dijo, re voy a regalar

veinte millones de pesos para que compres una casa, esa casa la compras donde tú quieras, pero en esa casa no me vas a poner en las escrituras, porque te la voy a regalar, porque no quiero que cuando yo me muera vayas a tener problemas con alguno de mis hermanos que te la vayan a quitar, yo a cada uno de ellos les voy hacer un regalo y a mis otros sobrinos también, cuando ellos se enteraron que ella había recibido el cheque, aparecieron todos y hasta los que yo no conocía y empezaron a molestarla y eso era saca playa y saca plata y hasta le exigían (…) PREGUNTADO: por qué razón la sindicada procedió a retirar la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000) a sabiendas de que ese dinero no era suyo, y comprar una casa de habitación como se demuestra con la escritura (…) CONTESTO: yo procedí a sacar ese dinero por autorización de ella, porque ella me dijo que sacara veinte millones de pesos porque ella me los iba a regalar (…) yo en ningún momento abuse de la confianza, todo lo que hice fue con autorización de ella y la compra de la casa también fue con autor