CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2007-00528-01(56913)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso agentes del Gaula dieron captura a ciudadano para rendir indagatoria por el delito de secuestro extorsivo, se precluyó la investigación por atipicidad en la conducta ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - No se configuró. Captura se dio con fines de rendir indagatoria PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Se ajustó a los requisitos constitucionales y legales / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configura cuando se ordena captura para indagatoria [C]omo la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió [el demandante], no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00528-01(56913)

Actor: MARIO JAVIER RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.

RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. SÍNTESIS DEL CASO Agentes del Gaula capturaron a Mario Javier Rodríguez Hernández para rendir indagatoria por el delito de secuestro extorsivo y la Fiscalía precluyó la investigación por atipicidad en la conducta. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 15 de agosto de 2007, Mario Javier Rodríguez Hernández, en su nombre y en representación de sus hijas menores Natalia Rodríguez Garay y

Daniela Rodríguez Garay; Teófilo Rodríguez López, Guillermina Hernández Peñaranda, Alexandra Rodríguez Hernández, Leonor Hernández Peñaranda y Sebastián Hernández Vivanco, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía

General de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Mario Javier Rodríguez Hernández, entre el 25 de septiembre y el 4 de octubre de 2005. Solicitaron el pago de 600 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $144.567 para la víctima directa por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de la privación, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; 600 SMLMV para cada demandante por daño a la honra; 100 SMLMV para cada demandante por daño al honor; 200 SMLMV para cada demandante por daño a la vida de relación social y familiar; 100 SMLMV para la víctima directa por pérdida de oportunidad laboral y $41’.524.606 para la víctima directa por merma de capacidad laboral. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 25 de septiembre de 2005 funcionarios de la Policía Judicial capturaron a Mario Javier Rodríguez Hernández por la presunta comisión del delito de secuestro extorsivo. Resaltó que la Fiscalía precluyó la investigación a su favor por atipicidad de la conducta. Adujo que la Fiscalía lo capturó sin un correcto análisis de los hechos.

II. Trámite procesal El 27 de septiembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa,

Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que lo capturó en cumplimiento de sus funciones. Propuso la excepción falta de legitimación en la causa por activa de los padres, hermana, tía y abuelo de la víctima directa. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que cumplió con sus deberes constitucionales y legales. Propuso las excepciones de hecho exclusivo y determinante de un tercero y culpa exclusiva de la víctima. El 27 de mayo de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que como se probó la atipicidad de la conducta, la Fiscalía es responsable. El 18 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque se precluyó la investigación a favor de Mario Javier Rodríguez Hernández al haberse comprobado la atipicidad de la conducta por la cual fue privado de la libertad. Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional. Las partes interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 16 de diciembre de 2015 y admitidos el 16 de mayo de 2016. La parte demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a todos los demandantes, los perjuicios por pérdida de capacidad laboral, por daño a la honra y el buen nombre. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo

que no existe daño antijurídico porque la medida de aseguramiento se impuso con base en indicios graves de responsabilidad. El 30 de junio de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. La NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional solicitó confirmar el fallo porque su actuación fue legal. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró la inexistencia del daño antijurídico. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual

conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -15 de agosto de 2007porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 20 de octubre de 2005, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación.[hecho probado 7.5]. Legitimación en la causa

4. Mario Javier Rodríguez Hernández, Natalia Rodríguez Garay, Daniela

Rodríguez Garay; Teófilo Rodríguez López, Guillermina Hernández Peñaranda, Alexandra Rodríguez Hernández, Leonor Hernández Peñaranda y Sebastián Hernández Vivanco, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación de Mario Javier Rodríguez Hernández. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues la captura del demandante se produjo por orden judicial.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y posteriormente no se impone medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento

Civil. Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares “Gaula rescata a menor secuestrada en Bolívar, 45 días de drama, un final feliz”, “Fiscalía precluye investigación por supuesto secuestro de menor. El fallo favorece a Mario Rodríguez” y “Rescatan a un niño de tres años secuestrado hace más de un mes. En operativo del Gaula de la Policía en Soplaviento” (f. 82 a 84 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. 7.1 El 24 de septiembre de 2005, la Fiscalía Primera Delegada ante el Gaula de los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cartagena libró orden de captura con fines de indagatoria en contra de Mario Javier Rodríguez Hernández, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la fecha (f. 249 c. 2) y de la orden de captura nº. 0321982 (f. 250 c.2). 7.2 El 25 de septiembre de 2005, agentes del Gaula Regional de Cartagena

capturaron a Mario Javier Rodríguez Hernández por el delito de secuestro extorsivo, según da cuenta copia auténtica del acta de diligencia de captura (f. 252 c. 2). 7.3 El 27 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de indagatoria de Mario Javier Rodríguez Hernández, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 261 a 269 c. 2). 7.4 El 4 de octubre de 2005, la Fiscalía Primera Delegada ante Juez Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Mario Javier Rodríguez Hernández y le concedió la libertad inmediata, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 89 a 94 c. 1) y del oficio nº. 632 FDG dirigido a la Cárcel San Sebastián de Ternera (f. 309 c. 2). 7.5 El 14 de octubre de 2005, la Fiscalía Primera Especializada Delegada ante el Gaula de Cartagena precluyó la investigación en contra de Mario Javier Rodríguez Hernández por el delito de secuestro extorsivo, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 95 a 98 c. 1). El artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos procedentes. Como en el expediente obra comunicación del Fiscal Primero Especializado de Cartagena (f. 351 c. 2) y constancia proferida por la

Fiscalía Especializada Delegada ante el Grupo Gaula (f. 121 c. 2) en las que consta que la investigación penal contra Mario Javier Rodríguez Hernández se encuentra archivada, la providencia que declaró la preclusión se encuentra debidamente ejecutoriada. 7.6 Mario Javier Rodríguez Hernández es padre de Natalia Rodríguez Garay y Daniela Rodríguez Garay, hijo de Guillermina Hernández Peñaranda y Teófilo Rodríguez López, hermano de Alexandra Rodríguez Hernández, sobrino de Leonor Hernández Peñaranda y nieto de Sebastián Hernández Vivanco, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y certificados de registro civil de nacimiento (f. 74 a 80 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, que además debe tener el carácter de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6.

9. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales

fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

10. En este caso, está demostrado que la Fiscalía Primera Delegada ante el Gaula de los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cartagena libró orden de captura para rendir indagatoria en contra de Mario Javier Rodríguez Hernández [hecho probado 7.1].

También está acreditado que Mario Javier Rodríguez Hernández fue capturado el 25 de septiembre de 2005 con fines de indagatoria y que el 4 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. de octubre del mismo año, esa misma Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [hechos probados 7.2 y 7.4]. Como el delito de secuestro extorsivo, por el cual fue capturado Mario Javier Rodríguez Hernández, tiene prevista pena de prisión de 18 a 28 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Mario Javier Rodríguez Hernández, no tiene el

carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 18 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE