CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2007-00812-01(55229)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Auto que niega solicitud de nulidad procesal / DECLARATORIA DE NULIDAD - Se debe regir por los principios de taxatividad y especificidad En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca” y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. NOTA DE RELATORIA: Sobre los principios de taxatividad y especificidad que rigen la declaratoria de nulidad procesal, cita sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 22 de agosto de 1974. Sobre la configuración de

nulidades en eventos expresamente señalados en la norma y que afecta gravemente el debido proceso, cita sentencia de la Corte Constitucional T-125 de 2010. CAUSALES TAXATIVAS DE NULIDAD - Regulación normativa / ARTICULO CIENTIFICO – No puede ser valorado como prueba [P]or remisión expresa del Código de lo Contencioso Administrativo el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado. (…), [E]l señor agente del Ministerio Público hace consistir el vicio de nulidad en el no pronunciamiento en esta instancia de las pruebas aportadas por la demandante cuando interpuso el recurso de apelación, configurándose la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso: (…). [S]e verificó que dentro del escrito de apelación elevado por la parte actora, no se hizo solicitud de ninguna prueba ni se aportó documento para ser tenido como prueba en esta instancia, por lo que en principio no se concretaría ninguna irregularidad configurativa de una nulidad procesal. (…) De este modo un artículo científico no puede ser considerado como medio probatorio, en cuanto su contenido no está dirigido a otorgar convencimiento al juez de los hechos acontecidos en el caso concreto; por el contrario, su finalidad se enmarca a exponer o a ilustrar los avances y/o observaciones científicos producto de la investigación en una u otra disciplina científica, que si bien puede ser tener utilidad al proceso, otorgando elementos de juicio al perito para arribar a sus conclusiones

o ilustrando al togado sobre los conceptos técnicos que rodean la cuestión controvertida permitiéndole una mejor apreciación del material probatorio, en ningún evento la literatura científica comporta un medio de prueba. NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad que le reporta la literatura científica, cita sentencias de 19 de agosto de 2009, Exp. 18364 y de 18 de marzo de 2015, Exp. 30639.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 165 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00812-01(55229)

Actor: JUAN FERNANDO GONZALEZ Y OTROS

Demandado: NACIONMINISTERIO DE DEFENSAHOSPITAL NAVAL DE

CARTAGENA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA NULIDADES PROCESALES – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; ARTÍCULOS CIENTÍFICOS –no son un medio de prueba.

Decide el Despacho sobre la solicitud de nulidad planteada el día 4 de marzo de 2016 por el Agente del Ministerio Público.1 ANTECEDENTES 1.- En demanda presentada el 6 de diciembre de 2007,2 el señor Fernando González Trivilco y otros, en uso del medio de control de reparación directa

demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Hospital Naval de Cartagena, pretendiendo se les declarara administrativamente responsable de la totalidad perjuicios sufridos con ocasión de la intervención quirúrgica de columna vertebral a la que fue sometido el señor Fernando González Trivilco el 20 de diciembre de 2005.

2. Mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014,3 el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No.002, concedió las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia, decisión que fue impugnada por las partes quienes interpusieron recursos de apelación el 14 de enero4 y 22 de enero de 20155, los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto del 22 de junio de ese mismo año6, previo agotamiento del requisito de la audiencia conciliación, la cual se declaró fallida. 1 Fl. 804. C. Consejo de Estado. 2 Fls 1 a 40. C. No. 13. 3 Fls. 738 a 759. C. Consejo de Estado. 4 Fls 761 a 763 y 772 y 773, ib. 5 Fls. 782 a 785 y 793 a 796, ib. 6 Fl. 788 ib.

3. Junto con el escrito arrimado el 14 de enero de 2015, contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se arrimó escrito científico titulado “Análisis de las complicaciones de la cirugía de hernia discal lumbar”7, del cual se vale la demandada en el recurso de apelación, para alegar que el hematoma epidural es un riesgo propio de la cirugía de hernia discal, y por ende es una

complicación que se manifiesta sin culpa del galeno que realizó el procedimiento quirúrgico.

4. Se resalta que junto con el escrito de apelación arrimado por la parte actora el 22 de enero del 2015, no se allegó ningún documento para ser tenido como prueba en esta instancia, así como tampoco hubo la solicitud de alguna prueba.

5. El 28 de octubre 20158, el Despacho profirió auto admisorio de los recursos interpuestos.

6. El día 10 de febrero de 20169, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días.

7. El 4 de marzo de 201610, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado arrimó escrito proponiendo la nulidad de lo actuado desde el auto proferido el 10 de marzo de 2016. Adujo que no hubo pronunciamiento sobre las pruebas allegadas por la parte actora en esta instancia, configurándose nulidad de la que trata el numeral 6 del artículo 267 del C.C.A. o la del numeral 5 del artículo C.G.P, por lo cual solicita al Despacho que se pronuncie sobre la nulidad probatoria y entonces proceda a correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

8. Del anterior escrito se dio traslado a las partes por auto del 20 de abril de 201611, término dentro del cual guardaron silencio.

CONSIDERACIONES 1.- Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans

texte”12 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas.”13 En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de 7 Fls. 756 a 771 ib. 8 Fl. 800 ib. 9 Fl. 802 ib. 10 11 Fl. 807 ib. 12 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”14 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”15. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son

sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal16, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- En ese sentido, es menester anotar que por remisión expresa del Código de lo Contencioso Administrativo17el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado. En el caso sub judice, el señor agente del Ministerio Público hace consistir el vicio de nulidad en el no pronunciamiento en esta instancia de las pruebas aportadas por la demandante cuando interpuso el recurso de apelación, configurándose la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 133 del Código General del Proceso: “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. Dicho lo anterior se verificó que dentro del escrito de apelación elevado por la parte actora, no se hizo solicitud de ninguna prueba ni se aportó documento para ser tenido como prueba en esta instancia, por lo que en principio no se concretaría ninguna irregularidad configurativa de una nulidad procesal. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y

ss. 16 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. 17 Artículo 165. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto. Ahora bien, si el Agente del Ministerio Público hacía referencia al escrito científico aportado por la demandada junto con el escrito de contentivo de su apelación, hay que afirmar que este no tiene el carácter de medio probatorio, de modo que tampoco configuraría la nulidad alegada. De este modo un artículo científico no puede ser considerado como medio probatorio, en cuanto su contenido no está dirigido a otorgar convencimiento al juez de los hechos acontecidos en el caso concreto; por el contrario, su finalidad se enmarca a exponer o a ilustrar los avances y/o observaciones científicos producto de la investigación en una u otra disciplina científica, que si bien puede ser tener utilidad al proceso, otorgando elementos de juicio al perito para arribar a sus conclusiones o ilustrando al togado sobre los conceptos técnicos que rodean

la cuestión controvertida permitiéndole una mejor apreciación del material probatorio18, en ningún evento la literatura científica comporta un medio de prueba. La tesis anterior ha sido expuesta por la jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes términos: “Ahora bien, el operador judicial cuenta con la facultad y la competencia para consultar literatura médica, posibilidad que ha sido avalada por el reconocido profesor y tratadista, Jairo Parra Quijano, quien con especial autoridad en la materia, ha sostenido: ““El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente. “Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario)” Avalar una posición contraria, conllevaría adoptar una visión reduccionista y limitada de la labor de administrar justicia, la cual ha sido superada por una más garantista que permite al juez recurrir a todos los elementos técnicos y científicos que tiene a su alcance, en aras de comprender y valorar con mayor precisión los instrumentos probatorios que integran el proceso. En ese orden de ideas, el juez puede valerse de literatura –impresa o la que reposa en páginas web, nacionales o internacionales, ampliamente reconocidas por su contenido científico– no como un medio probatorio independiente, sino como una guía que permite ilustrarlo sobre los temas que integran el proceso y, por consiguiente,

brindarle un mejor conocimiento acerca del objeto de la prueba y del respectivo acervo probatorio, lo que, en términos de la sana crítica y las reglas de la experiencia, redundará en una decisión más justa….”19 Así el artículo científico aportado por la demandada junto con el escrito constitutivo de la sustentación del recurso de apelación, no será considerado como medio de 18 Sobre la utilidad que le reporta al juez la literatura científica en sentencia fechada 1 de octubre de 2008 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, se consideró: “Dado lo anterior, es necesario abordar el análisis y valoración de las pruebas que obran en el proceso, con fundamento en la literatura médica acreditada sobre la materia, actividad a la que puede recurrir el juez con miras a ilustrarse sobre conceptos técnico - científicos que, en principio, son decisivos para poder hacer una justa ponderación sobre los elementos de convicción que reposan en el plenario y, de esta forma, llegar a la certeza acerca de si la imputación fáctica y la falla del servicio alegadas en la demanda se encuentran probadas.(…)”, Tesis que también se puntualizó en providencia del 19 de agosto de 2009, exp. 18364, M.P. Enrique Gil Botero. 19 Sentencia del 18 de marzo de 2015, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz (E), exp. 30.639. prueba, y por consiguiente, se negará la nulidad propuesta por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, al no haberse omitido ninguna

oportunidad para solicitar, decretar o practicar pruebas, y se seguirá con el trámite normal del proceso. Sin que obste lo anterior para que el artículo científico aportado por la demandante sea objeto de revisión a fin de interpretar la situación fáctica del sub judice. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: Niéguese la nulidad propuesta por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriado el presente auto devuélvase el expediente al Despacho para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA