CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2008-00120-02(39770)-2019

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE COMPRAVENTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOContratante no pagó lo acordado / EJECUCIÓN DEL CONTRATO - La contratista entregó los bienes adquiridos / URGENCIA MANIFIESTA / CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO La Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena (GESTOCOOP) celebró un contrato con el departamento de Bolívar (…) cuyo objeto fue la adquisición de mercados y kits de aseo, para apoyar las actividades de salubridad y de alimentación [de] los municipios (…) en el mismo departamento. El precio (…) debía pagar[se] después de recibidos los elementos comestibles en el almacén de la Secretaría de Salud. En el contrato se estipuló que el mismo se perfeccionaría cuando el acuerdo se elevara a escrito, punto en el cual el demandante afirmó que, por tratarse de una urgencia manifiesta, no se exigía mayor formalidad. La Cooperativa Multiactiva cumplió con el objeto del contrato y en cambio la demandada le adeuda el valor pactado (…). La contratista cedió los derechos litigiosos (…) al tiempo que notificó de la cesión a la entidad territorial. ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS / EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS - Frente a nuevos acreedores Cuando se inician las gestiones dirigidas a celebrar un acuerdo de restructuración de pasivos, es obligación de todos los acreedores concurrir al mismo y dicho acuerdo es obligatorio para todos, sin importar si participaron o lo aprobaron. El

carácter universal de este tipo de convenios implica que todos los acreedores se sometan a las reglas que aprueba la mayoría. Por el contrario el acuerdo, no es obligatorio frente a ACREEDORES que adquieran tal condición con posterioridad a su suscripción. Si la entidad DEUDORA celebra contratos y contrae obligaciones con posterioridad al acuerdo (…) esas obligaciones serán tratadas como gastos propios del giro de sus negocios, deberán ser pagadas preferentemente y los acreedores podrán concurrir a la jurisdicción a demandar su pago (…) si bien todos los acreedores deben acogerse a un acuerdo que se aprueba por la mayoría, ese acuerdo solo puede cobijar a quienes tenían tal condición antes de su celebración. Ni el acuerdo ni las modificaciones posteriores que se surtan frente al mismo, que solo son oponibles a los acreedores que lo suscribieron y a los que las partes en el mismo decidan incluir, puede tener efectos frente a quienes no tenían la condición de acreedores cuando se celebró el acuerdo inicial. ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS - Improcedencia de adelantar la ejecución / ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOSExcepción no probada / ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOSObligaciones ejecutadas se adquirieron con posterioridad [L]as sumas reclamadas en el sublite, corresponden a obligaciones contraídas por el Departamento con posterioridad a la celebración del acuerdo, razón por la cual es claro que su acreedor no podía haber participado en el mismo, no estaba obligado a hacerlo cuando se surtió la publicación para que participaran los acreedores y tampoco fue incorporado por voluntad de las partes en el mismo con

posterioridad, razón por la cual esta excepción debe rechazarse. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Probado respecto del contratista / EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES / PAGO DEL PRECIO DE LA COMPRAVENTA - No acreditado Puede afirmarse entonces que existe certeza de que la obligación fue satisfecha por parte del contratista tan pronto comenzó a ejecutarse. Y sin perjuicio de que el contrato de compraventa hubiera sido sometido a la etapa de liquidación en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, lo que resulta válido, pero para el caso no era necesaria el acta de liquidación para hacer exigible la obligación de pagar el precio, dado que el mismo se hizo exigible con la entrega de los mercados y kits de aseo en los términos de la cláusula segunda del contrato en cuanto las partes pactaron el pago “Contra entrega de los elementos descritos en la cláusula primera”. No puede olvidarse que la obligación referida al pago del precio, se hizo exigible con la entrega de los elementos contratados y como la prueba documental informa de que el contratista cumplió lo convenido y la entidad se abstuvo de pagar, no hay duda sobre la exigibilidad de la obligación (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Impróspera

[E]stá probado con documentos no tachados de falso por la demandada que la contratista cumplió su obligación en los términos del contrato. Adicionalmente la Sala decretó una prueba de oficio con la que se evidenció que no existe ninguna condena en materia penal por estos hechos.

CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO - Pretensión de pago / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Denegada /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO Cuando la cesión se suscribió ya el contrato había sido ejecutado y lo que el CONTRATISTA tenía contra la entidad era una pretensión de pago que estimaba contenida en un contrato el cual, en su concepto tenía el carácter de título ejecutivo. No puede entonces considerarse que el Demandante no estaba legitimado para demandar porque el Departamento no aprobó previamente la cesión del contrato razón por la cual la excepción de falta de legitimación en la causa debe ser rechazada. CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO - Normatividad aplicable Resulta esencial tener en cuenta que el Contratista, conforme con lo estipulado textualmente en el contrato no le cedió al Demandante un crédito sino un derecho litigioso y en esta cesión, que es un acuerdo de voluntades oponible al Departamento, las partes expresamente se sujetaron a la regulación legal de este contrato establecida en el código civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL

PROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO EN LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / DERECHO DE RETRACTO EN LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO - Facultades del deudor [E]l demandado tiene derecho a ejercer el retracto litigioso en desarrollo del cual puede optar simplemente por pagarle al CESIONARIO el valor que éste le pagó por la cesión; y esta opción puede ejercerla no solo durante el proceso sino nueve

días después de proferida la sentencia. (…) En la cesión de derechos litigiosos el deudor podrá i) pagar el valor del crédito pedido en la demanda más los intereses previstos en la ley 80 de 1993, causados a partir del momento en que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de la sentencia o ii) el valor de la cesión más los intereses legales causados desde la fecha de notificación de la cesión el -12 de enero de 2008y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Improcedente para controvertir legalidad del título ejecutivo / LEGALIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO - No se cuestiona en trámite ejecutivo / EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO - Regulación legal / NULIDAD DE CONTRATO - Excepción impróspera La Sala reitera lo dicho en oportunidades anteriores, en cuanto a que el proceso ejecutivo no es el escenario idóneo para cuestionar la legalidad del título, al tiempo que el artículo 509 del C. P. C., prescribe cuáles son los medios exceptivos que pueden formularse en los juicios ejecutivos como ocurre con las excepciones de pago, compensación, confusión, novación o transacción, siempre y cuando se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, pues de lo contrario se desnaturaliza el proceso ejecutivo, aunado a que el trámite de excepciones del proceso compulsivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título, pues cuando existan dudas sobre la misma el

legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la imposibilidad de debatir la legalidad del título en el proceso ejecutivo, consultar auto de Sala Plena de 07 de diciembre de 2010, Exp. 08001-23-31-000-2009-00019-02(IJ), CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 509

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO En los términos del numeral 1.8 del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la época de la presentación de la demanda, se condenará en costas a la parte vencida, pero previamente el despacho fijará lo que corresponda por agencias en derecho. Conforme lo previsto en el numeral 1.8 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, el monto de las agencias en derecho en segunda instancia en procesos ejecutivos, no podrá superar el 5 % del valor del pago confirmado, que para el caso concreto equivale a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 35.739.946,oo m/cte) FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 1.8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00120-02(39770)

Actor: CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - EJECUTIVO CONTRACTUAL Tema: Excepciones de fondo: La improcedencia de adelantar la ejecución estando vigente un acuerdo de reestructuración de pasivos; ii) la excepción de contrato no cumplido; iii) falta de legitimación por activa invocada por la parte ejecutada y iv) la nulidad del contrato.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de julio de 2009, en la cual se rechazaron por extemporáneas las excepciones propuestas y se ordenó seguir adelante la ejecución..

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 6 de junio de 2008, el señor CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE, actuando como cesionario de los derechos litigiosos de la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE GESTORES DE CARTAGENA, en ejercicio de la acción ejecutiva contractual consagrada en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, solicitó librar mandamiento de pago en contra del departamento de Bolívar, por la suma de setecientos catorce millones setecientos noventa y ocho mil novecientos veintisiete pesos

($714.798.927,oo ), en estos términos –folio 23 y siguientes del cuaderno principal-: 1. – Se pretende se libre mandamiento ejecutivo contra la demandada y a favor del suscrito como cesionario de GESTOCOOP. a) Por concepto de capital la suma de setecientos catorce millones setecientos noventa y ocho mil novecientos veintisiete pesos ($ 714.798.927.000) (sic) que se desprende del contrato y sus anexos, la certificación expedida por la coordinadora y supervisora del contrato, y el comprobante de la entrada al almacén de los bienes suministrados según se relata en los hechos. b) Los intereses moratorios desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, esto es desde el recibo de los bienes por parte de la demandada. c) Las costas que el proceso genere. En los hechos de la demanda, el demandante afirmó: 1.- La Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena (GESTOCOOP) celebró un contrato con el departamento de Bolívar en el mes de diciembre de 2007, cuyo objeto fue la adquisición de mercados y kits de aseo, para apoyar las actividades de salubridad y de alimentación en los municipios de Cicuco, Talaigua Nuevo, San Jacinto del Cauca, el Peñón y Margarita en el mismo departamento. 2.- El precio del contrato fue la suma de $731.955.000.oo que la contratante debía pagar después de recibidos los elementos comestibles en el almacén de la Secretaría de Salud. 3.- En el contrato se estipuló que el mismo se perfeccionaría cuando el acuerdo se elevara a escrito, punto en el cual el demandante afirmó que, por tratarse de una

urgencia manifiesta, no se exigía mayor formalidad. 4.- La Cooperativa Multiactiva cumplió con el objeto del contrato y en cambio la demandada le adeuda el valor pactado, a pesar de haber presentado la cuenta de cobro y múltiples requerimientos en tal sentido. 5.- La contratista cedió los derechos litigiosos a favor del señor CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE, al tiempo que notificó de la cesión a la entidad territorial. 6.- La obligación corresponde a la vigencia fiscal de 2007. I.2. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA En auto de 15 de julio de 2008, el Tribunal libró mandamiento de pago en contra del departamento de Bolívar y a favor del señor CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE, por concepto de capital en la suma de $714.798.927,oo, más los intereses moratorios a que haya lugar, por reunir los requisitos del artículo 488 del C. de P.C. –folio 69 del cuaderno principalLa entidad demandada interpuso recurso de reposición fundado en la falta de existencia del título ejecutivo –folio 41 del cuaderno principaly en auto de 20 de mayo de 2009, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Departamento y confirmó el mandamiento de pago señalando que para integrar el título ejecutivo no era necesario acompañar la liquidación del contrato, pues el contrato de compraventa, en cuanto se ejecutó inmediatamente no exigía liquidación, de modo que bastaban los documentos allegados para dar por constituido el título ejecutivo, si se considera que la Cooperativa Multiactiva cumplió con la entrega como lo demuestra el comprobante de ingreso al almacén

n.° 230 de los mercados y kids de aseo. En lo que se refiere a la cesión, el Tribunal precisó que, aunque las partes pactaron que no se cedería el contrato, de ello no se sigue la prohibición para ceder el crédito, de modo que en este caso consideró que estaba cumplido el presupuesto del artículo 1959 del C.C. Destacó que además que la cesión se cumplió con la entrega del título. En la misma providencia, el Tribunal negó la existencia de pleito pendiente formulada como excepción, señalando que lo que se investigaba en el proceso penal era la conducta del funcionario que recibió la mercancía –folio 176 del cuaderno principal-. Ejecutoriada la decisión que resolvió el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago, la entidad ejecutada presentó las siguientes excepciones de fondo -folios 2 y siguientes del cuaderno n.° 4-: 1.- La existencia de un acuerdo de reestructuración de pasivos que impedía adelantar el proceso ejecutivo, medida a la que el departamento de Bolívar se acogió a lo dispuesto en la Ley 550 de 1999 e inició la gestión desde el 10 de julio de 2000. El convenio de reestructuración se suscribió el 13 de diciembre de 2001, fue ampliado el 10 de octubre de 2005 y el 11 de diciembre de 2008, por lo que no era posible aceptar el mandamiento de pago en esta jurisdicción, toda vez que el contrato estatal se refiere a obligaciones que fueron pactadas por esa entidad antes del año 2008. 2.- Nulidad absoluta del contrato estatal fundada en los siguientes hechos: 2.1. El 13 de diciembre de 2007, el departamento de Bolívar declaró el estado de

urgencia manifiesta, para afrontar la ola invernal que afectó a varios municipios, por lo que se requería la adquisición de mercados y kits de aseo. 2.2. El 20 de diciembre de 2007, se invitó a la Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena –GESTOCOOPa presentar propuesta para la adquisición de los bienes necesitados. 2.3. El 24 de diciembre de 2007, la Cooperativa Multiactiva presentó su propuesta de contratación por la suma de $731.955.000,oo, cuyos bienes serían entregados cinco días después de recibida la orden de compra o legalizado el contrato. 2.4. El contrato n.° 384 de 2007 (sin fecha) fue suscrito entre el gobernador y el representante de la Cooperativa, con el objeto de contratar la adquisición de mercados y kits de aseo para apoyar las actividades de salubridad y alimentación en los municipios de Cicuco, Talaigua Nuevo, San Jacinto, el Peñón y Margarita. 2.5. El 27 de diciembre de 2007, la Coordinadora del Programa de Urgencias certificó el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual por la Cooperativa Multiactiva de Gestores Gestocoop, sin verificar el ingreso al almacén de la Secretaría de Salud de los bienes contratados. Y aunque, se expidieron otros certificados de ingreso y egreso el 31 de diciembre de 2007, la demandada asegura que las mercancías nunca fueron repartidas a la población. 2.7 Las irregularidades detectadas se pusieron en conocimiento de la justicia penal, las autoridades de control fiscal y disciplinario.

En ese orden, las situaciones anotadas daban cuenta de la nulidad del contrato por violación del principio de transparencia y selección objetiva, toda vez que: i) se solicitó una única propuesta para contratar; ii) el contratista no acreditó experiencia en el tipo de contrato a celebrar, máxime por la cantidad de dinero que se contrató; iii) no acreditó la infraestructura y logística suficiente; iv) no se consultaron los registros públicos de personas autorizadas para ejercer tales funciones y v) la falta de fecha de suscripción del contrato, que por ser requisito esencial, generaba su nulidad. En síntesis, a juicio del Departamento el contrato estaba viciado de nulidad, por “objeto ilícito, desviación de poder, violación de los principios de transparencia y selección objetiva”. 3.- Excepción de contrato no cumplido, pues si bien la Coordinadora del Programa de Urgencias dio cuenta de la entrega de los mercados y kits de aseo, la misma no fue verificada en el almacén, de modo que se echa de menos el cumplimiento de la obligación. 4.- Por último, propuso la falta de legitimación por activa por inexistencia de la cesión del contrato, al menos en los términos contratados, como quiera que se encontraba prohibida salvo autorización expresa de la entidad contratante. 1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que las excepciones habían sido propuestas extemporáneamente y dispuso –folio 188 del cuaderno principal-.1: PRIMERO: Seguir adelante con la ejecución del presente asunto, tal como

se dispuso en el auto del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008) SEGUNDO: Practíquese la liquidación del crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil”. El departamento de Bolívar solicitó aclarar la sentencia para que se hagan explicitas las razones por las cuales el tribunal considera extemporáneas las excepciones de fondo –folio 209 del cuaderno principal-. En providencia de 19 de noviembre de 2009, el Tribunal resolvió negar la aclaración de la sentencia presentada por la por la entidad ejecutada –folio 244 del cuaderno principal-. Para el efecto sostuvo: En lo atinente a la solicitud de aclaración de la sentencia proferida el 16 de julio de 2009, por medio de la cual se ordenó seguir adelante la ejecución. En cuanto el peticionario considera que en dicho proveído no se establecieron claramente los argumentos por los cuales se consideró que las excepciones de mérito fueron presentadas extemporáneamente, puesto que, en su criterio, aplicando lo previsto en el artículo 120 del C. de P.C., el término para presentar las excepciones de fondo comenzó a correr desde el día siguiente 1 Esta decisión contó con el salvamento de voto de la Magistrada Elsy María Rodríguez, quien sostuvo que la entidad demandada presentó oportunamente el escrito de excepciones, por lo cual debió dictarse sentencia al amparo del artículo 510 del C. de P.C. y en ese orden resolver las excepciones propuestas y no la sentencia de que habla el artículo 507 del C. de P.C. al de la notificación del auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto

contra el mandamiento ejecutivo. Contrario a lo afirmado por el apoderado de la ejecutada, el término dentro del cual el ejecutado debe proponer excepciones de mérito o fondo se encuentra previsto de manera especial y perentoria en el artículo 509 del C. de P.C., modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento. Sabido se tiene que cuando existe norma especial no se puede invocar la aplicación de la norma general. Ello quedó suficientemente explicado en la sentencia cuya aclaración se pretende (…). I.3. RECURSO DE APELACIÓN La parte ejecutada interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia apelada, fundado en que las excepciones fueron presentadas oportunamente. Puso de presente que el término para interponerlas solo comenzó a correr a partir de la notificación del auto que resolvió el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago y en ese orden insistió en que debían resolverse las excepciones propuestas y el tribunal no lo hizo –folio 211 del cuaderno principal-. Aunque el departamento de Bolívar interpuso recurso de apelación contra la decisión que ordenó seguir adelante la ejecución, el mismo fue rechazado por improcedente en auto de 1º de octubre de 2009, por lo que la demandada procedió a interponer recurso de reposición y en subsidio el de queja, el cual fue resuelto a su favor el 19 de julio de 2010. En esta providencia el Consejo de Estado consideró oportuna la presentación de las excepciones de fondo, pues a

su juicio como “las excepciones de mérito fueron presentadas el 11 de junio de 2009, esto es, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto que resolvió el recurso de reposición” contra la providencia que libró mandamiento de pago, no hay duda de su presentación oportuna, por lo que estimó “mal denegado el recurso de apelación” y, en ese orden, concedió la impugnación contra la sentencia proferida por el A quo -folio 64 del cuaderno n.° 4-. I.4. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El 19 de julio de 2010, el Consejo de Estado concedió el recurso de apelación, luego de resuelto el de queja –folio 64 del cuaderno n.° 4-. En esta instancia, se admitió el recurso el 18 de noviembre del mismo año –folio 311 del cuaderno principal-; en auto de 7 de febrero de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión –folio 738 del cuaderno principal-. Oportunidad en la que el departamento de Bolívar presentó sus alegaciones finales –folio 740 del cuaderno principaly el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, para que se resuelvan las excepciones propuestas por la entidad ejecutada –folio 745 del cuaderno principal-. La referida nulidad fue rechazada por el despacho en auto de 5 de febrero de 2018 –folio 798 del cuaderno principal-, fundado en que el tribunal se pronunció al respecto, en los términos de la providencia complementaria de 19 de noviembre

de 2009.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Despejado el asunto relativo a la presentación oportuna del recurso de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en la que se dispuso seguir adelante la ejecución contra la entidad demandada, porque encuentra que deben rechazarse las excepciones propuestas por la entidad demandada, relativas i) a la improcedencia de adelantar la ejecución estando vigente un acuerdo de reestructuración de pasivos; ii) la excepción de contrato no cumplido; iii) falta de legitimación por activa invocada por la parte ejecutada y iv) la nulidad del contrato.

1. EXCEPCIÓN FUNDADA EN EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS. ARTÍCULO 58 NUMERAL 13 LEY 550 DE 1999

Cuando se inician las gestiones dirigidas a celebrar un acuerdo de restructuración de pasivos, es obligación de todos los acreedores concurrir al mismo y dicho acuerdo es obligatorio para todos, sin importar si participaron o lo aprobaron. El carácter universal de este tipo de convenios implica que todos los acreedores se sometan a las reglas que aprueba la mayoría. Por el contrario el acuerdo, no es obligatorio frente a ACREEDORES que adquieran tal condición con posterioridad a su suscripción. Si la entidad DEUDORA celebra contratos y contrae obligaciones con posterioridad al acuerdo –que es lo que ocurrió en este casoesas obligaciones serán tratadas como gastos propios del giro de sus negocios, deberán ser pagadas preferentemente y los acreedores podrán concurrir a la jurisdicción a demandar su pago, que fue lo que se hizo en este asunto.

Lo anterior tiene sustento en el numeral noveno del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, que dispone: <<ARTICULO 34. EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los siguientes efectos legales: … <<9. Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la presente ley. >> La lógica que recoge la normativa anterior radica en que si bien todos los acreedores deben acogerse a un acuerdo que se aprueba por la mayoría, ese acuerdo solo puede cobijar a quienes tenían tal condición antes de su celebración. Ni el acuerdo ni las modificaciones posteriores que se surtan frente al mismo, que

solo son oponibles a los acreedores que lo suscribieron y a los que las partes en el mismo decidan incluir, puede tener efectos frente a quienes no tenían la condición de acreedores cuando se celebró el acuerdo inicial. En este caso, el acuerdo de restructuración de pasivos fue suscrito con los acreedores del departamento de Bolívar el 13 de diciembre de 2001 –folio 105 del cuaderno de pruebas n.° 4-2. Luego de lo anterior, fue modificado y ampliado el 10 2 Ibidem. Adicionalmente en la cláusula trigésima novena sobre los efectos del acuerdo, se dispuso que “De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 550 de 1999, este Acuerdo de reestructuración es de obligatorio cumplimiento para el DEPARTAMENTO y para todos sus acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del Acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido de octubre de 2005 -folio 134 del cuaderno de pruebas n.° 4y adicionado el 11 de diciembre de 2008. La modificación al Acuerdo de reestructuración de pasivos suscrita el 10 de octubre de 2005 –folio 134 del cuaderno n.° 4-, tuvo como objeto incluir acreencias laborales. Y, la segunda modificación del acuerdo de reestructuración de pasivos, se suscribió el 11 de diciembre de 2008. Y la obligación objeto del proceso ejecutivo no fue incorporada en ninguna de sus modificaciones. Por el contrario, la acción ejecutiva fue ejercida el 6 de junio de 2008, por lo que la obligación se encuentra en discusión desde entonces, y también la entidad puso

en conocimiento de los órganos de control el estado de la situación. Siendo así no queda sino concluir que las sumas reclamadas en el sublite, corresponden a obligaciones contraídas por el Departamento con posterioridad a la celebración del acuerdo, razón por la cual es claro que su acreedor no podía haber participado en el mismo, no estaba obligado a hacerlo cuando se surtió la publicación para que participaran los acreedores y tampoco fue incorporado por voluntad de las partes en el mismo con posterioridad, razón por la cual esta excepción debe rechazarse. 2.- EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO El departamento de Bolívar asegura que la Cooperativa contratista no ha cumplido con la entrega tal como fue pactada, de los mercados y kits de aseo, elementos que debían ser entregados en el almacén de la Secretaría de Salud. Aduce que si bien la Coordinadora del Programa de Urgencias dio cuenta de la entrega, la misma no fue verificada en el almacén, de modo que echa de menos el cumplimiento de la obligación. en él, y tendrá los efectos previstos en la Ley 550 de 1999. (…) CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA. DURACIÓN DEL ACUERDO: El presente Acuerdo tiene una duración de 14 años, sin perjuicio de los términos de duración especiales previstos en este acuerdo: Revisados los elementos de prueba incorporados se tiene que mediante contrato n.° 384 de diciembre de 20073, suscrito entre el departamento de Bolívar y la Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena GESTOCOOP, esta última se obligó a la entrega de mercados y kits de aseo para afrontar la ola invernal en el

sur del departamento de Bolívar, consistentes en4: PRODUCTO/PRESENTACION CANTIDAD V.UNIT TOTAL Mercados que incluyen: arroz, 6.971 60.000 418.260.00 azúcar, café en bolsa, frijol 0 rojo, aceite litro, leche en polvo, lenteja, panela 4 unid, atún 2 latas, bebida achocolatada, sal, harina de trigo Kit de aseo: cepillo de dientes 6.971 45.000 313.695.00 adulto 2, cepillos de dientes 0 niño 2, crema de dientes 2, desodorante en crema, jabón para baño, peinilla, toalla hilo, jabón barra, rollo de papel higiénico TOTAL $ 731.955.000 3 El contrato n.° 384 de diciembre de 2007 –sin fecha-, suscrito entre el departamento de Bolívar y la Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena GESTOCOOP, previa declaratoria de urgencia manifiesta, tuvo por objeto contratar mercados y kits de aseo para afrontar la ola invernal en el departamento de Bolívar, del que se destacan las siguientes cláusulas –folio 4 del cuaderno n.° 4-. 4