CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2008-00657-01 (53461)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO INTERLOCUTORIO / PACTO ARBITRAL / CONCEPTO DE PACTO ARBITRAL / CLASES DE

PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONCEPTO DE

CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPROMISO / CLÁUSULA

COMPROMISORIA DEL CONTRATO / JURISDICCIÓN ORDINARIA /

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / ALCANCE DEL COMPROMISO / ALCANCE DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / ARBITRAJE El pacto arbitral ha sido definido por esta Corporación como el acuerdo entre las partes, por medio del cual las mismas deciden someter el conocimiento de una determinada controversia, susceptible de transacción, a la decisión de particulares investidos transitoriamente de funciones jurisdiccionales. La normativa vigente al momento de los hechos (…) señala que el pacto arbitral comprende dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.(…) La cláusula compromisoria corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que, de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá -total o parcialmenteal conocimiento de los árbitros .(…) El compromiso, por otro lado, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes respecto de las cuales ya existe un conflicto -que puede estarse tramitando o no judicialmente-, y

se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un tribunal de arbitramento .

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2279 DE 1989

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, auto del 7 de marzo de 2012, Exp 18083, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MECANISMOS

ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / ARBITRAJE / PACTO

ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL /

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO

ARBITRAL / AD SUBSTANTIAM ACTUS / AUTONOMÍA DEL PACTO

ARBITRAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA

DE LA VOLUNTAD / MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL / POTESTADES

EXCEPCIONALES / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDA SOBRE

POTESTADES EXCEPCIONALES

[L]a decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el pacto debe ser expreso y no puede devenir de interpretaciones. (…) En segundo lugar, el pacto arbitral es solemne, por lo que siempre debe constar por escrito. (…) De este modo, como el acuerdo arbitral goza de una solemnidad ad substantiam actus, toda modificación o acuerdo que busque restarle efecto, debe gozar de las mismas características, esto es, debe ser expreso y debe constar por escrito. (…) En tercer lugar, el pacto

arbitral goza de plena autonomía frente al negocio jurídico principal, por lo que puede subsistir, incluso, frente a la declaratoria de nulidad o de inexistencia del contrato objeto de la controversia. (…) En cuarto lugar, la decisión de acudir al arbitramento se fundamenta en el principio de planeación, en virtud del cual las actuaciones contractuales deben obedecer a razonamientos programados y preconcebidos, por lo que no pueden derivar del azar o de la improvisación. (…) Finalmente, no toda decisión puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, ya que esta no puede analizar la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, consagradas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 19

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la libertad y la voluntariedad del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, auto del 18 de abril del 2013, Exp 17859, C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre la solemnidad del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Respecto de la autonomía del pacto arbitral frente al negocio jurídico, ver Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999, M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz. En relación con el principio de planeación del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2015, Exp 41986, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Relacionado con los asuntos que pueden ser competencia del pacto arbitral, ver Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp 39942, C.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL /

RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / INAPLICACIÓN DE

PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / Es de aclarar que la Sala Plena de la Sección Tercera, por medio del precitado Auto del 18 de abril de 2013, unificó jurisprudencia en relación con la renuncia tácita del pacto arbitral, considerando que, como este negocio jurídico es solemne, solo un acuerdo expreso y escrito podría restarle validez, dejando proscrita la posibilidad, aceptada hasta ese momento (…) A pesar de esto, en el presente caso la parte demandada interpuso la excepción de falta de jurisdicción, la cual fue decidida en forma negativa por el juez de primera instancia; por lo mismo, no es pertinente aplicar el precedente unificado en relación con la renuncia tácita.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio jurisprudencial de unificación sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, ver providencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013, Exp 17859, M.P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL /

REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / MODIFICACIÓN DEL PACTO

ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DEL PACTO

ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA – No se dejó constancia de ella en el acta de liquidación / PRINCIPIO FAVOR ARBITRANDUM / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD La Sala disiente de los planteamientos del tribunal, y considera que, por el contrario, el pacto arbitral continúa incólume, de lo cual se deriva la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto. (…) En efecto, del texto del acta de liquidación no se desprende una renuncia expresa al pacto arbitral, ya que, en dicho documento, ni siquiera, se hace mención de la cláusula compromisoria. Lo único que este acuerdo señala es que las controversias derivadas del pago de la multa por el no pago oportuno de los errores de riegue se condicionarán a reclamaciones administrativas o judiciales, de lo cual no puede colegirse que ello deba entenderse como la voluntad inequívoca de las partes de acudir a los jueces institucionales. No puede olvidarse que las modificaciones al pacto arbitral deben ser expresas, claras y no pueden provenir de interpretaciones, por lo que, al carecer de estas características, el numeral 4.6 del acta de

liquidación no posee la magnitud de eliminar lo originalmente pactado en el contrato.(…) En este punto, debe tenerse presente que el derecho arbitral se rige por el principio favor arbitrandum, en virtud del cual toda interpretación relacionada con la cláusula compromisoria debe ir orientada a mantener el pacto arbitral. En este caso, al no existir un acuerdo claro que elimine o modifique la cláusula compromisoria, es deber del juez respetar la voluntad inicial de ventilar las controversias relacionadas con el Contrato VAL-001-06-98 ante los jueces arbitrales.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL /

REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / MODIFICACIÓN DEL PACTO

ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / FALTA DE COMPETENCIA DE

LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO

ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE GRATUIDAD / PRINCIPIO DE GRATUIDAD DEL ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / JUEZ ARBITRAL / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / JUSTICIA ARBITRAL / ARBITRAJE / FACULTADES DEL

JUEZ ARBITRAL / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO

/ EXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA

JUSTICIA ARBITRAL Ahora, si bien el principio de gratuidad procesal es imperante en la legislación nacional, su alcance no tiene la virtualidad de suprimir, por medio de una interpretación judicial, el pacto arbitral, ya que si las partes, en desarrollo de su autonomía de la voluntad, consideraron que era razonable y justificable acudir a un tribunal de arbitramento, este es el llamado a conocer de las controversias derivadas del contrato objeto del acuerdo arbitral. (…) los poderes del juez arbitral son lo suficientemente amplios como para declarar la existencia y calcular el monto de la multa objeto de controversia, en caso de encontrarse acreditada. Como este debate no se relaciona con la legalidad de actos administrativos expedidos en desarrollo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no hay razones que permitan predicar la incompetencia funcional del tribunal de arbitramento. (…) Por consiguiente, verificada la existencia de una cláusula compromisoria, considerando que dicha cláusula no ha sido revocada expresamente por las partes, y que el litigio propuesto se enmarca dentro del ámbito de competencia de la justicia arbitral en razón a la materia del asunto, lo procedente será declarar la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y disponer, en consecuencia, la remisión del expediente a la justicia arbitral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00657-01 (53461)

Actor: CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Al momento de entrar a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia 151 del 20 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 651 – 694, cuaderno del Consejo de Estado), que declaró la responsabilidad contractual del Distrito de Cartagena y concedió parcialmente las pretensiones, la Sala advierte que se presenta la causal de nulidad insaneable de falta de jurisdicción, de conformidad con el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -C.P.C.-.

I. SÍNTESIS DEL CASO: El día 21 de noviembre de 2008, la empresa Concesiones y Construcciones Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Distrito de Cartagena, en la cual se solicitó que se declarara que la entidad demandada incumplió la obligación de cancelar la multa derivada del no pago de los errores de riegue en la distribución de la contribución de valorización.

Según el actor, la entidad accionada desatendió la obligación contenida en la cláusula vigésimo tercera del contrato, y reiterada en el acta de liquidación bilateral, en virtud de la cual debía pagarse una multa por el no pago oportuno de las cuentas de cobro surgidas de los errores de riegue.

II. ANTECEDENTES:

1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 21 de noviembre de 2008 (fls. 01 – 19, c1), la sociedad Concesiones y Construcciones Ltda., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO: Declarar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, patrimonial y contractualmente responsable por obligación originada en su contra y a favor de mi representada, CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., por el no pago de la multa pactada en el Contrato de Concesión VAL001-06-98, y reconocida finalmente en el Acta de Liquidación Bilateral de dicho Acuerdo Negocial de fecha 29 de diciembre de 2006.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, sírvanse Honorables Magistrados, ordenar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el pago del valor dinerario de la multa pactada en el Contrato de Concesión VAL001-06-98, por incumplimiento en el pago de las cuentas de cobro por errores de riegue de la Contribución de Valorización, monto éste liquidado hasta el treinta (30) del mes de noviembre del año 2006, y reconocida en el Acta de Liquidación Bilateral de fecha 29 de diciembre de 2008, por la suma de TRES

MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y

DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3.421.762.967.oo.).

TERCERO: El monto acordado por las partes, y que por ende debe ser un derecho declarado a favor de mi representada, por concepto de multa, deberá actualizarse de conformidad con el IPC anual hasta la fecha de presentación de la presente demanda, esto es, en la suma de CINCO MIL QUINIENTOS

CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE PESOS MCTE ($5.544,535.629.oo.), suma ésta que deberá ser cancelada en su totalidad por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

CUARTO: Que se ordene el pago de intereses moratorios a favor de mi representada, la firma CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., a la tasa debidamente reconocida por la Superintendencia Bancaria desde el momento en que se debió cancelar el valor de la multa, hasta la fecha en que se profiera y quede debidamente ejecutoriada la providencia condenatoria en contra del Distrito de Cartagena.

QUINTA: Que se condene a la demandada al pago de costas y expensas, incluidas las agencias en derecho. 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias suscribió con el Consorcio Construcosta Cia Ltda. – Cicon Ltda. y E.J. Pacheco & Cia Ltda. el contrato de concesión No. VAL-001-06-98 (fls. 53 – 70, c1), que tenía por objeto “La

realización de los estudios y diseños definitivos y la ejecución de las obras del proyecto para la construcción de las vías Anillo Vial – Punta Canoa y Anillo Vial Manzanillo del Mar”. Este negocio jurídico, en ejercicio de la cláusula décimo cuarta del mismo, fue cedido a la accionante, y dicha situación fue informada a la entidad concedente por medio del comunicado del 06 de julio de 1998 (fl. 106, c1), el cual fue aceptado por esta a través del oficio del 17 de julio de 1998 (fl. 107, c1). Es de aclarar que la sociedad cesionaria fue constituida por los integrantes del consorcio. El contrato estaba planeado por etapas, y contaba con los siguientes plazos: (i) etapa de diseño: del 30 de junio de 1998 al 03 de marzo de 1999; (ii) etapa de construcción: del 26 de abril de 1999 al 14 de mayo de 2003 (fecha del acta de recibo de la última obra), y (iii) etapa de facturación: iniciada el 01 de mayo de

1999. El accionante aseveró que la etapa de facturación fue objeto de una prórroga, por lo que el plazo culminó el 30 de noviembre de 2006.

El contratista demandó al Distrito de Cartagena en un proceso ejecutivo. Lo anterior, con fundamento en el no pago, por parte de la entidad demandada, de los valores derivados de los errores de riegue, que fueron reconocidos mediante acto administrativo. El Tribunal Administrativo de Bolívar libró mandamiento de pago, y procedió a ordenar el embargo de las cuentas del Distrito de Cartagena. Como consecuencia

de lo anterior, el accionante suscribió con la entidad demandada un acuerdo transaccional, que fue aprobado parcialmente por providencia judicial. Como en dicho auto, del 12 de septiembre de 2006, no se reconocieron los dineros relativos al concepto de multa, el accionante interpuso el recurso de apelación. A la fecha de interposición de la demanda, esta Corporación no había resuelto el recurso en mención. Las partes decidieron liquidar bilateralmente el contrato el día 06 de diciembre de 2006 (fls. 23 – 47, c1). En dicho documento, determinaron que: “Las partes, de acuerdo a los parámetros anteriormente señalados, acuerdan que la suma que el Distrito adeuda a 30 de noviembre de 2006 es la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($13.933.466.987,90)”. Posteriormente, el día 29 de diciembre de 2006, las partes suscribieron un acto aclaratorio del acta de liquidación (fls. 48 – 52, c1), en el que determinaron que, de lo adeudado al concesionario, el monto de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL ONCE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($152.147.011,96) sería descontado y pagado al interventor del contrato, esto es, al señor Luis Guillermo Pacheco Castellar. El Distrito de Cartagena, por intermedio de la Secretaría de Hacienda, expidió la

Resolución No. 286 del 07 de febrero de 2007, por medio de la cual ordenó el pago por compensación entre lo adeudado al accionante y lo debido por este al Distrito por concepto de impuesto predial unificado, cuya suma ascendía a CINCO

MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL

SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($5.230.572.610).

Como consecuencia de lo anterior, el saldo a favor del accionante disminuyó a la

suma de OCHO MIL SETECIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS

NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON

NOVENTA CENTAVOS ($8.702.894.377,90).

El Distrito de Cartagena pagó a Concesiones y Construcciones Ltda. la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000). A dicho valor se le hicieron las retenciones correspondientes y el descuento relacionado con lo adeudado al interventor. De este modo, quedó un saldo a favor del accionante que asciende a la suma de CINCO MIL SETECIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($5.702.894.377,90). Por esto, el accionante demandó al Distrito de Cartagena en un proceso ejecutivo. Posteriormente, se celebró un acuerdo transaccional. Por el valor de la multa, el accionante promovió otro proceso ejecutivo en contra de la entidad accionada, en el que solicitó librar mandamiento de pago por la suma

de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS

SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3.421.762.967). El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 29 de noviembre de 2007 (fls. 409 – 414, c1), se abstuvo de librar mandamiento de pago, decisión que fue confirmada por esta Corporación. Por ello, se procedió a presentar la actual demanda, en la que se solicitó el reconocimiento y el pago de dicho valor.

2. Actuaciones procesales en primera instancia: En auto del 4 de mayo de 2009 (fl. 416, c1), el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, y ordenó notificarla al alcalde mayor del Distrito de Cartagena y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería al apoderado de la parte actora.

La demanda fue notificada al Distrito de Cartagena el 1 de julio de 2009 (fl. 421, c1). El 29 de julio de 2009, la entidad contestó la demanda (fls. 422 – 437, c1). Se opuso a todas las pretensiones, y formuló como excepciones las de falta de jurisdicción por corresponder a la arbitral; caducidad; inexistencia del derecho solicitado y mala fe; pleito pendiente, e indebido planteamiento de las pretensiones. En relación con la primera excepción, la entidad demandada aseveró que el contrato de concesión objeto del litigio contemplaba, en la cláusula trigésimo sexta, una cláusula compromisoria, la cual no fue excluida en ninguna de las

modificaciones del contrato, por lo que toda diferencia surgida del mismo debía ser ventilada ante la justicia arbitral. Como este proceso no versa sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales de la Administración (artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993), ni sobre la legalidad de actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo era incompetente para conocer del asunto. Frente a la excepción de caducidad, indicó que, diferente a los señalado por el accionante, el contrato no culminó su etapa de recaudo en el año 2006, sino que su fecha de terminación fue el 30 de abril de 2004 (60 meses, contados desde el 1 de mayo de 1999). Por ello, como el contrato, en la cláusula trigésimo cuarta, contempló un plazo de liquidación bilateral de tres meses, este debió ser liquidado por las partes hasta el día 30 de julio de 2004. Como ello no fue así, debió liquidarse unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2004. A partir de esa fecha -afirma el Distritoy, en virtud de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, comenzó a correr el término de caducidad, el cual finalizó el 30 de septiembre de 2006. Como, para esta fecha, la demanda no fue presentada, la acción se encontraba caducada. Respecto de la excepción de inexistencia del derecho, sostuvo tres argumentos: en primer lugar, que era imposible que la multa, pactada originalmente en

$5.000.000, ascendiera a más de cinco mil millones; en segundo lugar, que la procedencia de la multa contemplaba una serie de requisitos, como reportarle al Distrito la existencia de un error de riegue, y la expedición, por parte de este, de la resolución que admitía y ordenara el pago por dicho error de riegue. De este modo, como el accionante no cumplió con dichas cargas, la multa no se causó; finalmente, que la parte actora no acreditó la existencia de la relación contractual, ni los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, esto es, el registro presupuestal y la aprobación de las garantías. Frente a la excepción de pleito pendiente, afirmó que, para la fecha de presentación de la demanda, esta Corporación no había resuelto el recurso de apelación en contra del auto del 12 de septiembre de 2006, que aprobó parcialmente el acuerdo transaccional suscrito entre las partes. Como el argumento del recurso iba dirigido a cuestionar la razón por la que no fue aprobado el pago de la multa, no le estaba dado al accionante demandar en un nuevo proceso el reconocimiento de la misma, hasta tanto dicho auto estuviera en firme. Finalmente, la entidad accionada señaló que Concesiones y Construcciones Ltda. planteó las pretensiones de manera indebida, ya que solicitó que se declarara patrimonial y contractualmente responsable al Distrito de Cartagena, cuando esta situación no es una pretensión autónoma, y debe condicionarse a la solicitud previa de la declaratoria de existencia de la obligación que se atañe como incumplida o de la de liquidación judicial de la multa. Vencido el período probatorio, en el auto del 10 de mayo de 2013 (fl. 583, c2), el

Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En escrito del 23 de mayo de 2013 (fls. 586 – 590, c2), la parte demandada ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El único argumento adicional consistió en señalar que, en su criterio, la multa y los intereses de mora consagrados en la cláusula vigésimo tercera del contrato, al provenir del mismo incumplimiento, eran incompatibles entre sí, y violentaban el principio del non bis in ídem. Por su parte, la parte demandante planteó sus alegatos de conclusión en el escrito del 3 de mayo de 2013, que fue presentado el día 27 siguiente (fls. 591 – 610, c2). En este reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aprovechó esta oportunidad procesal para oponerse a las excepciones del Distrito de Cartagena, y señaló lo siguiente: en primer término, indicó que, con la suscripción del acta de liquidación bilateral, las partes derogaron la cláusula compromisoria; por lo mismo, como en este nuevo acuerdo no se manifestó la voluntad de acudir a los jueces arbitrales, era procedente acudir a los jueces institucionales. En relación con la caducidad, aseveró que este fenómeno no había operado, por cuanto el mismo, para este caso en concreto, debía contabilizarse desde la suscripción del acta de liquidación. Por ello, como dicha acta es del 6 de diciembre

de 2006, para el 21 de noviembre de 2008, fecha de interposición de la demanda, no habían transcurrido los dos años previstos en el C.C.A. Frente a la excepción de inexistencia de la pretensión y mala fe, argumentó que la parte demandada no presentó elementos materiales probatorios o argumentos que desvirtuaran la legalidad del acta de liquidación, por lo que esta es de obligatorio cumplimiento para las partes. Asimismo, consideró que era impreciso afirmar que hubo mala fe, sin que la misma fuera probada, ya que la buena fe se presume en todas las actuaciones negociales. Sobre el pleito pendiente, aclaró que la multa objeto de este debate, al momento del acta de liquidación, ascendía a $3.826.762.967. Sin embargo, el auto que aprobó parcialmente el acuerdo transaccional, y que era objeto de apelación, no reconoció el pago de la multa cuando su valor ascendía a $421.762.967. De este modo, y con el fin de no debatir este último monto en dos procesos judiciales, fue restado de la pretensión del litigio actual, razón por la cual la misma ascendía a $3.421.762.967 (la Sala advierte el error aritmético presentado por el accionante, ya que la resta en mención no arroja el resultado indicado). Finalmente, explicó que la entidad demandada erró al considerar que la declaratoria de responsabilidad contractual no era propia de la acción de controversias contractuales, por lo que no era necesario solicitar que se declarara previamente la existencia de la multa. El Ministerio Público rindió concepto el 2 de septiembre de 2013 (fls. 611 – 622,

c2). Indicó que, a su criterio, en el presente proceso había operado el fenómeno de la caducidad, por cuanto la demanda se interpuso superados los dos años y cinco meses establecidos para liquidar bilateral, unilateral y judicialmente. Para el agente del Ministerio Público, a partir de que se venció el término de dos meses para liquidar unilateralmente el contrato, sin que la administración lo hubiera hecho, comenzó a correr el término de caducidad, el cual culminó el 30 de septiembre de 2006, esto es, mucho antes de que la demanda fuera interpuesta. Asimismo, alegó que el Tribunal era incompetente para conocer del asunto, por cuanto las partes habían pactado una cláusula compromisoria, por lo que era esta jurisdicción la llamada a conocer del litigio. Aclaró que, como el Distrito presentó esta excepción, el expediente debió ser remitido al centro de conciliación y arbitraje de Cartagena.

3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho No. 02 de Descongestión, profirió la Sentencia 151 del 20 de junio de 2014 (fls. 651 – 694, cuaderno del Consejo de Estado), en la que decidió declarar contractualmente responsable al Distrito de Cartagena por el incumplimiento de la cláusula vigésimo tercera del Contrato de Concesión No. VAL-001-06-98. Por lo anterior, le ordenó reconocer y pagar, a favor del accionante, la multa contenida en la precitada cláusula, la cual calculó a partir de las diferentes resoluciones que

reconocieron los errores de riegue. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. La decisión se fundamentó, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Frente a la cláusula compromisoria, indicó que, en efecto, las partes, al suscribir el acta de liquidación bilateral, renunciaron expresamente al pacto arbitral. Ciertamente, al abordar la multa por el no pago oportuno de los errores de riegue, las partes señalaron que su cobro se condicionaría a la reclamación posterior en instancias “administrativas o judiciales”, mas no arbitrales, de donde se colige que la voluntad inequívoca de las mismas iba dirigida a someter las controversias derivadas de esta multa a los jueces institucionales. Al abordar el tema de la caducidad, el a quo consideró que esta no había operado, puesto que, cuando se presentó la demanda, no habían transcurrido dos años desde la fecha de suscripción del acta de liquidación. En su entender, el artículo 136 del C.C.A. contempla un término de caducidad de dos años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento de la demanda. Como la misma se fundamenta en el acta de liquidación, y este documento fue suscrito el día 6 de diciembre de 2006, al momento de interponer la demanda, el término de caducidad no había finalizado. En relación con la excepción de pleito pendiente, aseveró que, al momento de la sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado ya había resuelto el recurso de apelación, en el sentido de negar el mandamiento ejecutivo relativo al pago de

la multa. Por su parte, al analizar la excepción de indebido planteamiento de las pretensiones, sostuvo que no era necesario que se solicitara la declaratoria de existencia del contrato, para pedir el pago de la multa calculada en el acta de liquidación. Ahora bien, al estudiar el caso concreto, concluyó que el Distrito de Cartagena no demostró que la empresa Concesiones y Contracciones Ltda. procedió de mala fe en la reclamación de la multa que era objeto de la acción. Asimismo, consideró que la exist