CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2009-00417-02(45259)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO – No acreditado El señor Paolo Torti fue capturado el 19 de noviembre de dos mil seis (2006), en un retén de la Policía de Cartagena, cuando se desplazaba en un vehículo y al ser requisado encontraron armas y especímenes de patos que había cazado en la Ciénaga de la Virgen, zona con restricción para la cacería. El capturado fue trasladado a las instalaciones de la Sijín, donde permaneció hasta el día siguiente para rendir indagatoria y fue dejado inmediatamente en libertad; la investigación penal concluyó con preclusión por atipicidad de la conducta (…) Pues bien, el análisis de la prueba obrante en el expediente permite inferir a la Sala, que la Policía Nacional capturó en flagrancia a Paolo Torti el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil seis (2006), captura que se desarrolló con respeto a las previsiones del artículo 354 de la ley 600 de 2003, norma aplicable al supuesto de la captura en flagrancia, no sólo porque el capturada portaba elementos que podían apreciarse como indiciarios de un delito (…) Por tanto, capturado como fue Paolo Torti el día 19 de noviembre de 2006, y recibida su indagatoria el día 20 del mismo mes y año, ha de inferirse que esta restricción a su libertad no comporta, por las razones expuestas, y con sujeción al criterio que ha sostenido de manera

invariable esta Sala, daño antijurídico (…) [E]n el presente caso esa privación de la libertad no comporta un daño antijurídico, como así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, pues se trata de una carga que todas las personas están en el deber jurídico de soportar, que no conlleva la connotación de injusta, por las razones anotadas, es decir, por la ausencia de una falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación en el despliegue de su actividad investigativa preliminar. En esa medida, esta Sala negará las pretensiones de la demanda. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA Tal y como ocurre con la medida de aseguramiento de detención preventiva, la captura de la persona con fines de indagatoria ha sido dispuesto por el legislador con sujeción al principio de proporcionalidad, y debe ser adoptada por sus ejecutores en función del principio de necesidad, sin perder de vista las finalidades que constitucionalmente la hacen admisible. Así, en cuanto existe un natural interés humano en la preservación de la libertad, y ese interés se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico, su restricción comporta un daño, que se torna antijurídico, cuando el menoscabo que entraña, no se produce en el marco de una dispensa legal. CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA La captura con fines de indagatoria, mientras se surta en el marco de condiciones y requisitos previstos por la ley, comporta una restricción mínima en el interés que el hombre tiene en su libertad, que en atención a los fines que persigue, y muy

especialmente, en consideración a la baja intensidad de la afectación que causa, no resulta suficiente para activar la reacción que el derecho facilita, en orden a la procura de reparación o compensación de su sacrificio, a quienes la padecen en condiciones de intensidad superiores o sin respeto por el marco legal de referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los magistrados

Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00417-02(45259)

Actor: PAOLO TORTI Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – POLICÍA

NACIONAL – ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE

CARTAGENA (E.P.A.) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Falta de daño antijurídico Subtema 1: Privación injusta de la libertad Subtema 2: Captura con fines de indagatoria.

Sentencia: Confirma, pero por otras razones.

A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del quince (15) de junio de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar2, mediante la cual declaró la caducidad de la acción.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 252 a 257v, c.3 El señor PAOLO TORTI fue capturado el 19 de noviembre de dos mil seis (2006), en un retén de la Policía de Cartagena, cuando se desplazaba en un vehículo y al ser requisado encontraron armas y especímenes de patos que había cazado en la Ciénaga de la Virgen, zona con restricción para la cacería. El capturado fue trasladado a las instalaciones de la Sijín, donde permaneció hasta el día siguiente para rendir indagatoria y fue dejado inmediatamente en libertad; la investigación penal concluyó con preclusión por atipicidad de la conducta.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Paolo Torti y María del Carmen Arteaga Segovia, formularon demanda de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el Establecimiento Público Ambiental Distrital de Cartagena E.P.A., el día tres (3) de julio de dos mil (2009)3, con el propósito de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: . Que las demandadas son responsables extracontractualmente de los daños materiales e inmateriales causados a los señores Paolo Torti y María del Carmen Arteaga Segovia, por el daño antijurídico ocasionado, por la privación injusta de la libertad del señor Paolo Torti-. En consecuencia, solicitó se les condenara a pagar: . A Paolo Torti y María del Carmen Arteaga Segovia por los daños morales ocasionados por la privación injusta de la libertad, en la suma equivalente a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de ellos. . A Paolo Torti y María y del Carmen Arteaga Segovia, por los daños materiales causados, en la modalidad de daño emergente, en la suma de 3 Folios 1 a 8, c.1 Diecisiete Millones de Pesos, o a lo que resulte probado en el proceso. . A Urbano Rossi, Paolo Torti, Cordelia Ulivi y María del Carmen Arteaga Segovia, los daños a la vida de relación, en la suma de Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales para cada uno, o lo que resulte probado en el proceso. . A Paolo Torti y María del Carmen Arteaga Segovia, por la alteración en las condiciones de existencia causada, en la suma de Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales para cada uno de ellos, o lo que resulte probado en el proceso. . La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por e artículo 178 del C.C.A., y se reajustará en su valor, tomando como base para la liquidación, la variación del índice de precios al consumidor. . Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia en los

términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. . Se condene en costas y a pagar agencias en derecho a las entidades demandadas. La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, lo siguiente: El señor Paolo Torti y un amigo de este, el 19 de noviembre de 2006, después de una jornada de cacería en la Ciénaga de La Virgen, de regreso a Cartagena, debieron hacer el pare obligatorio en un retén instalado por miembros de la Policía Nacional adscritos al Establecimiento Público Ambiental Distrital de Cartagena E.P.A., quienes al revisar el vehículo en el que se transportaban, encontraron tres armas y cinco barraquetes (patos) sacrificados durante la jornada de caza. Los policías capturaron al señor Paolo Torti y a su amigo por considerar que incurrieron en caza ilegal de una especie de patos que estaban protegidas y en una zona vedada para realizar dicha actividad. Los capturados fueron remitidos a la SIJIN de Cartagena. Al día siguiente, el señor Paolo Torti rindió indagatoria ante la Fiscalía Seccional Quinta de la Unidad de Delitos con la Administración Pública y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente y fue dejado inmediatamente en libertad. En desarrollo de la investigación penal iniciada contra el señor Paolo Torti, se estableció que la especie cazada correspondía a unas aves migratorias canadienses y no a los patos “Barraquete” protegidos por las normas ambientales. La Fiscalía Quinta Seccional de Cartagena mediante providencia del 30 de julio de

2007, precluyó la investigación por atipicidad de la conducta, por lo cual, la parte actora consideró que la privación de la libertad que padeció fue injusta y arbitraria y le ocasionaron graves perjuicios materiales, morales y afectación de la vida de relación de los demandantes por la angustia y el dolor sufridos y por tener que contratar defensores para el proceso penal. 2.2. Trámite procesal La Fiscalía General de la Nación4, señaló que en este caso no se cumplían los requisitos exigidos para atribuir responsabilidad al Estado porque no se incurrió en falla alguna ya que el demandante simplemente fue escuchado en indagatoria y dejado en libertad, de manera que no hubo privación injusta sino aprehensión con fines de indagatoria, hecho en el que no participó la entidad, sino que fue realizado por la Policía Nacional. Propuso las excepciones de i.) Ineptitud formal de la demanda, por inexistencia del hecho dañoso atribuido a la Fiscalía, ii.) falta de legitimación por pasiva, toda vez que la Fiscalía General de la Nación no profirió medida de aseguramiento, y solo se limitó a adelantar la investigación penal correspondiente para esclarecer los hechos y determinar si se cometió un 4 Folios 81 a 88, c. 1 delito, y iii.) Culpa exclusiva de la víctima porque el señor Paolo Torti no obtuvo el permiso de caza antes de ejercer dicha actividad. La Policía Nacional al contestar la demanda5 se opuso a las pretensiones de la misma, porque la captura del señor Paolo Torti se produjo en flagrancia, ya que venía de cazar aves en la Ciénaga de La Virgen que es una zona prohibida para

esta actividad, razón por la cual, ante la presunta comisión de un hecho punible, la Policía actuó para que las autoridades competentes adelantaran una investigación y determinaran si existió delito. El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena6 se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto dicha entidad no participó en la captura del señor Torti ya que se trata de una entidad dedicada al medio ambiente y no tuvo nada que ver con el tema de privación de la libertad. Afirmó que las entidades demandadas no ocasionaron ningún daño al actor, por el contrario, él si cometió un atentado al medio ambiente al dedicarse a la caza de fauna silvestre en una zona protegida o de reserva ambiental, por lo que violó todas las disposiciones legales. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia7 el quince (15) de junio de dos mil doce (2012), en la que declaró probada la falta de legitimación por pasiva respecto de la Fiscalía General de la Nación y la hizo extensiva de oficio para el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena – EPA. A su vez, de oficio declaró probada la excepción de caducidad y, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la Fiscalía General de la Nación no estaba legitimada en la causa por pasiva ya que se limitó a recibir la indagatoria y dejarlo en libertad, sin imponerle medida de aseguramiento privativa de la libertad, aunque sí adelantó investigación penal en su contra. Respecto del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena 5 Folios 100 a 103, c. 1 6 Folios 107 a 113, c. 1

7 Folios 252 a 257v, c. 3 – EPA, manifestó que no tuvo injerencia alguna en la captura, razón suficiente para declarar la falta de legitimación por pasiva de esa entidad. El Tribunal señaló que el hecho dañoso era exclusivamente atribuible a la Policía Nacional ya que capturó al demandante y lo mantuvo recluido en las instalaciones de la Sijin hasta el día siguiente en el que se le escuchó en indagatoria y fue dejado en libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, no era procedente declarar la responsabilidad de la Policía Nacional por caducidad de la acción, teniendo en cuenta que no se trató de un caso de privación injusta de la libertad sino de irregularidades en la captura, razón por la que la caducidad se debió contar desde la fecha de ocurrencia del hecho y no desde cuando se profirió la resolución de preclusión. Es decir, que, si el señor Paolo Torti fue dejado en libertad el veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006) y la demanda se presentó el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), se hizo por fuera del término de dos años previsto en la ley. 2.4. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación8, el que fue concedido mediante auto del tres (3) de septiembre de dos mil doce (2012). La parte actora manifestó su inconformidad con el fallo, al considerar que el señor Paolo Torti sí fue injustamente privado de la libertad y se acreditó que ello le ocasionó perjuicios materiales y morales al actor. Señaló que la Policía Nacional incurrió en un yerro al aprehenderlo por un delito inexistente y la Fiscalía General

de la Nación prolongó su captura porque no recibió la indagatoria en el mismo momento en que fue puesto a su disposición. Expresó que el daño sufrido por el señor Paolo Torti era cierto, porque estuvo efectivamente privado de la libertad, pues fue capturado el día diecinueve (19) y liberado el veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), pero la determinación de su antijuridicidad solo se conoció cuando se ordenó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. 8 Folios 264 a 273, c. 3 Señaló que el término de caducidad empezó a correr al día siguiente de ser proferida la resolución de preclusión de la investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación, es decir, del treinta (30) de julio de dos mil siete (2007). 2.5. Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso presentado por la parte demandante, mediante proveído del diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012)9. En auto calendado el siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hicieron uso la Policía Nacional10, para insistir que operó la caducidad por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, y la Fiscalía General de la Nación11 para señalar que no se probó la supuesta detención injusta por parte de esa entidad y que no existió daño jurídico por cuanto la detención fue legítima y estuvo soportada legalmente ya que existían indicios serios en contra de la persona sindicada y que el hecho de la preclusión

de la investigación no implica de suyo la responsabilidad patrimonial del Estado, pues sería tanto como decir que la Fiscalía General de la Nación no puede investigar los delitos. Insistió sobre la excepción de falata de legitimación en la causa por pasiva por parte de la entidad ya que esta nada tuvo que ver con la captura y retención del actor.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito 9 Folios 281 a 282, c. 3 10 Folios 285 a 287, c. 3 11 Folios 295 a 305, c. 3

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostuvo que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. Sobre el ejercicio oportuno de la acción, la Sala parte de considerar que la caducidad es un instituto que se configura ipso juri, cuando las personas dejan transcurrir el tiempo establecido por la ley para el ejercicio de la acción sin concurrir ante la jurisdicción.

Se trata, con la caducidad, de dar desarrollo al principio de la seguridad jurídica, razón por la cual, no admite renuncia, sólo se suspende cuando se presenta solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y se interrumpe con la demanda. En el presente caso, las pretensiones de la demanda se orientan al reconocimiento del daño causado a los demandantes por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Paolo Torti. En este tipo de situaciones, la jurisprudencia ha sido pacífica en reconocer que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que absolvió de responsabilidad al sindicado12. En el fallo objeto de apelación, el término de ejecutoria se contó por el Tribunal a partir del momento en que el señor Paolo Torti fue dejado en libertad, por cuanto 12 Consejo de Estado, sentencia septiembre 13 de 2001, rad 13392. para éste, la causa petendi no se adecuaba al evento de privación injusta de la libertad ya que contra el demandante no se profirió medida de aseguramiento. Por este motivo el análisis de la caducidad la realizó desde la perspectiva de la responsabilidad por irregularidades en la captura y por ello contabilizó desde el veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), fecha en la que recuperó la libertad y como la demanda se presentó el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), consideró que se hizo por fuera del término de dos años previsto en la ley. La Sala no comparte el criterio del Tribunal, pues en los casos en los que el

perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, por regla general, el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta desde el día siguiente a la ejecutoria de la decisión penal que absolvió al acusado, cesó el procedimiento contra él o declaró la preclusión de la acción penal, puesto que solo a partir de ese momento se puede inferir la existencia de un daño antijurídico. Excepcionalmente en aquellos casos en los que la libertad se recupera después de que ha cobrado fuerza ejecutoria la decisión que cesa procedimentalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que en tales circunstancias, la fecha que determina el momento a partir del cual se cuenta el término de caducidad de la acción, es la fecha en que el privado de la libertad recupera este bien. Por tanto, dado que la providencia que precluyó la investigación fue expedida el dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) y que la demanda fue presentada el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), la Sala encuentra que la parte demandante hizo oportuno ejercicio de la acción. La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”13. La Jurisprudencia se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, entendiendo por tal la relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado, la cual surge a partir del momento en que se traba la litis, con la

notificación del auto admisorio de la demanda. Se habla también de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973. hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso. El señor Paolo Torti concurre al proceso en calidad de víctima directa ya que fue capturado cuando se encontró en su poder unas armas y varios patos cazados por él, motivo por el cual se le recibió indagatoria por el presunto delito de caza ilegal. La señora María del Carmen Arteaga Segovia acudió en calidad de compañera permanente del señor Torti, para lo que aportó copia de la escritura pública otorgada el primero (1) de marzo de dos mil nueve (2009), en Buenos Aires (Argentina), en la que declararon que entre ellos existía una unión de hecho, desde hace diez años, documento que fue suscrito por dos testigos que dieron fe de dicha circunstancia y que fue aportado al proceso con las autenticaciones, legalizaciones y apostillas exigidas para su validez en este país14, motivo por el cual se le reconocerá tal calidad y su legitimación en el presente proceso. En la relación con la legitimación en la causa por pasiva, su estudio partirá de la consideración de haberse dirigido la demanda contra dos personas jurídicas, a saber: el Establecimiento Público Ambiental Distrital de Cartagena (E.P.A) y la Nación, en este último caso, en razón de actuaciones que se reprochan a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional.

De acuerdo con el concepto de legitimación en la causa antes reseñado, si bien la demanda se dirigió contra el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (E.P.A.), observa la Sala que las funciones de dicha entidad no tienen relación con lo que aquí se debate, es más, a pesar de que se indicó que dicho ente fue consultado para establecer si la especie cazada por el señor Paola Torti estaba protegida por la ley, según lo observado en el proceso penal, el informe definitivo sobre este tema fue emitido por la Corporación Autónoma Regional Cardique, sin que el establecimiento distrital hubiese tenido participación alguna en los hechos que derivaron en la captura del actor, motivo por el cual, puede concluirse que respecto de éste existe falta de legitimación en la causa por pasiva. 14 Folios 19 a 25, c.1. La providencia de primera instancia declaró que existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiscalía General de la Nación por cuanto no tuvo participación en la detención del señor Paolo Torti, aspecto que fue motivo de apelación por la parte actora. La Sala llama la atención sobre la confusión del a quo entre los institutos de la legitimación para la causa por pasiva y de la debida representación del ente demandado. Para el caso, la Sala encuentra que la persona jurídica legitimada por pasiva para esta causa es la Nación, y lo que se debate es la representación de esta persona jurídica, que a juicio del a quo no estaba en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sino del Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Para esta Subsección, los dos órganos deben venir en representación de la persona jurídica, pues claramente se infiere de la lectura de los hechos, que uno y

otro realizaron actuaciones reprochadas como causantes del daño cuya reparación se pretende. De igual forma, el análisis de la caducidad se atenderá en acápite separado porque este aspecto constituyó el núcleo de la decisión de primera instancia y de los argumentos de la apelación. 3.2. Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte actora para probar los hechos aportó los siguientes documentos:  La Corporación Autónoma Regional Cardique, emitió copia auténtica del concepto técnico No. 0928 de noviembre 28 de 2006, sobre la especie a la cual pertenecían los patos que fueron cazados por el señor PAOLO TORTI y acerca de la existencia o no de veda de caza respecto de ellos. En el documento se concluyó que se vulneró el Decreto 1608 porque no tenía permiso de caza deportiva, pero que la especie cazada no estaba protegida15.  Recorte de periódico en que se registró la captura del señor PAOLO TORTI, fechado el 20 de noviembre de 200516.  Copia de la Indagatoria rendida por el señor PAOLO TORTI ante la Fiscalía Seccional Quinta, Unidad de Delitos contra la Administración Pública y los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, con fecha 20 de noviembre de 2006, en la cual se ordenó su libertad inmediata y oficio 1226 de esa misma fecha

informando a la Sijín la decisión adoptada17.  Copia de la Resolución proferida por la Fiscalía Seccional Quinta de Cartagena, de fecha 30 de julio de 2007, mediante la cual precluyó la investigación adelantada contra el señor Paolo Torti, por atipicidad de la conducta, con constancia de ejecutoria el día 16 de agosto del mismo año18.  Declaración del señor Luis Felipe Martínez, quien fue el guía de caza del señor PAOLO TORTI y manifestó que dicha actividad nunca ha estado prohibida y que no existían avisos que así lo señalaran19.  Declaración de la señora Natalia Vallejo Pérez quien manifestó que fue contratada como apoderada sustituta del señor PAOLO TORTI en el proceso penal. La declarante narró lo ocurrido el día de la captura y la forma en que afectó este hecho a su defendido que siendo inocente fue detenido como un delincuente y obligado a pasar la noche en la Sijin porque no había funcionario de la Fiscalía general de la Nación que recibiera su indagatoria20. 15 Folios 152 a 154, c.1. 16 Folio 26, c.1 17 Folios 30 a 34, c.1 18 Folios 40 a 44, c.1 19 Folios 164 a 166, c.1 20 Folio 167 a 171, c.1 3.3. Asunto a resolver por la Sala La parte actora manifestó su inconformidad con el fallo, al considerar que el señor Paolo Torti sí fue injustamente privado de la libertad y se acreditó que ello le ocasionó perjuicios materiales y morales al actor. Señaló que la Policía Nacional

incurrió en un yerro al aprehenderlo por un delito inexistente y la Fiscalía General de la Nación prolongó su captura porque no recibió la indagatoria en el mismo momento en que fue puesto a su disposición. Expresó que el daño sufrido por el señor Paolo Torti era cierto, porque estuvo efectivamente privado de la libertad, pues fue capturado el día diecinueve (19) y liberado el veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), pero la determinación de su antijuridicidad solo se conoció cuando se ordenó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. Señaló que el término de caducidad empezó a correr al día siguiente de ser proferida la resolución de preclusión de la investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación, es decir, del treinta (30) de julio de dos mil siete (2007). Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si hay lugar a endilgar responsabilidad patrimonial a las demandadas por la presunta privación injusta de la libertad de quien fue capturado, escuchado en indagatoria y luego dejado en libertad, teniendo en cuenta que el proceso penal continuó sin que se le impusiera medida de aseguramiento y finalmente se decidió precluir la investigación por atipicidad. 3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad Ha dicho esta Corporación que al tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado” ; que por tanto, el juez de la responsabilidad estatal, además de constatar

la antijuridicidad del daño, debe elaborar “un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; y que este juicio se adelanta en dos fases que corresponden a la “imputatio facti” y a la “imputatio iuris” . 3.4.1. Sobre el daño y su antijuridicidad. Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio21. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, el hecho físico, material, consistente en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad; y otro, jurídico, formal, que proviene de la norma jurídica como colofón de la tutela que ésta le dispensa a la relación objetiva existente entre el sujeto que experimenta esa necesidad y el objeto idóneo para satisfacerla , y que reside en la base de la reacción que facilita el ordenamiento jurídico en orden a su resarcimiento. Existe, por supuesto, interés por parte del ser humano en su libertad, esto es, en la garantía de un espacio de decisión en el que la coacción que algunos y el Estado en particular, pueden ejercer sobre los demás, quede reducida a un mínimo. Ese mínimo de coacción admisible, cuando proviene del Estado y se proyecta

sobre la libertad de locomoción del ser humano, se materializa en diversas formas de privaciones y restricciones temporales adoptadas en el marco de un proceso de 21 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, páginas 107127 un proceso judicial de estirpe penal, a manera de pena y con adelantamiento previo de un proceso judicial en el que se declare su responsabilidad penal. Sin embargo, de manera excepcional, antes de la formal decisión condenatoria procede la adopción de medidas temporales o provisionales que el ordenamiento jurídico autoriza para asegurar la comparecencia de la persona ante los tribunales, para evitar la obstrucción del flujo probatorio o para conjurar una