CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2010-00125-01(42886)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / SERVICIOS DE BODEGAJE DE MERCANCÍAS DECOMISADAS, APREHENDIDAS O DECLARADAS EN ABANDONOObligaciones de la DIAN / OBLIGACIONES DINERARIAS – Proceso de

cobro / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA

DE LA DEMANDA – Configurada [E]n el proceso no obra un acto administrativo de contenido particular y concreto, que permita dar cuenta de que se le formuló petición a la DIAN para el cobro de las sumas derivadas del servicio de depósito de mercancías decomisadas, aprehendidas o abandonadas a favor de la Nación. Por el contrario, existe una pluralidad de normas de contenido general y abstracto –entre ellas la Orden administrativa 0003 de 2001– que son indicativas de que la sociedad demandante debió cobrarle a la DIAN las sumas que consideraba se le adeudaban, toda vez que existía un marco regulatorio sobre la materia. Además, el acta n°. 305 del 2 de diciembre de 2009, del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN no puede entenderse como un acto administrativo de contenido particular, toda vez que su propósito residía única y exclusivamente en determinar si presentaba fórmula conciliatoria, en los términos del artículo 16 del Decreto 1716 de 2009. En criterio de la Sala, la conciliación prejudicial y la acción de reparación directa no eran los trámites idóneos para el cobro de las sumas adeudadas a Muelles el Bosque S.A., puesto que el reconocimiento obligacional, que se pretendía obtener

mediante la acción de reparación directa, sí tenía causa y era precisamente el derecho reconocido expresamente por el ordenamiento jurídico en el artículo 525 del Decreto 2685 de 1999, decreto expedido con fundamento en el artículo 189.25 de la Constitución Política y a partir de la ley marco de comercio exterior (Ley 7 de 1991). ALMACENAMIENTO DE MERCANCÍAS APREHENDIDAS, DECOMISADAS O CON TÉRMINO DE ABANDONO / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN / BODEGAJE DE MERCANCÍA – Pago de tarifa / COBRO

DE OBLIGACIONES DINERARIAS – Proceso

[E]l pago reclamado por la parte demandante no tuvo su origen en un contrato o convenio estatal, así como tampoco en la actuación extracontractual del Estado, en tanto que no configuró un hecho, omisión u operación administrativa de la administración pública. Por el contrario, la obligación surgió del contenido del artículo 525 ibídem, que determinaba no solo el derecho de pago a favor de la sociedad depositaria, sino el período a reconocer, inclusive. Como consecuencia, la parte actora debió solicitar a la DIAN que le pagara los valores por concepto de bodegajes y almacenamientos desde la fecha de la declaratoria de decomiso, aprehensión o abandono a favor del Estado y hasta el momento en que efectivamente las mercancías fueron retiradas de sus instalaciones, máxime si la controversia no comprendió la existencia de la obligación legal sino, por el contrario, el monto de las tarifas a pagar.

PRIVILEGIO DE LO PREVIO / AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN

[L]a forma como la parte actora planteó la controversia limitó o cercenó un principio de derecho administrativo y que la administración pública detenta, esto es, el “privilegio de lo previo”, que más que una prerrogativa a favor del Estado, es un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial. En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir en su totalidad o parcialmente el contenido del acto administrativo. En el sub lite, la demandante aportó a este proceso un listado de mercancías con facturas y documentos de soporte que nunca pudieron ser analizados por la DIAN en sede administrativa y, por consiguiente, esta no pudo decidir si los aceptaba en su totalidad o si, a contrario sensu, glosaba algunos de ellos, así como los montos cobrados. La autotutela de la Administración consiste en la potestad o prerrogativa que tiene la administración pública, por regla general, de definir una situación jurídica y, por lo tanto, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin tener que acudir a los jueces (…) El principio del privilegio de lo previo o de autotutela impide que los jueces controlen la actividad administrativa sin que previamente se le haya dado la oportunidad a la estructura administrativa de definir la situación jurídica mediante un acto administrativo. Ahora, la autotutela constituye una regla general sin que pueda constituir una prerrogativa absoluta, de allí que queden ámbitos en los que es irrelevante o innecesario promover un pronunciamiento previo de la

Administración, tal y como ocurre, a modo de ejemplo, frente a los hechos u omisiones imputables al Estado. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ORIGEN DEL DAÑO / OBLIGACIONES DINERARIAS – Ejecución Debe recordarse que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija el vehículo, acción o medio de control apropiado en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer. En el sub examine, la Sala verificó que la fuente del daño, como se indicó en precedencia, no es una omisión u acción de la Administración, sino el desconocimiento de una obligación que está consagrada en el ordenamiento jurídico a favor del depositario de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor del Estado. De ahí que la sociedad demandante debió pedir el pago de los servicios prestados de conformidad con el ordenamiento jurídico, de manera concreta a partir de lo establecido en el artículo 525 del Decreto 2685 de 1999 y, en caso de obtener respuesta negativa o silencio de la Administración, demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00125-01(42886)

Actor: TERMINAL MARÍTIMO DE MUELLES EL BOSQUE S.A.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA-DIAN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Improcedencia de la acción de reparación directa para obtener el pago de sumas cuyo reconocimiento es legal / FALLO INHIBITORIO - indebida escogencia de la acción / AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA – prerrogativa de la administración pública / PRIVILEGIO DE LO PREVIO –potestad que tiene la administración pública, por regla general, de definir una situación jurídica y, por lo tanto, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin tener que acudir a los jueces.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 14 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Terminal Marítimo de Muelles el Bosque S.A. presentó solicitud de conciliación prejudicial y, posteriormente, demanda de reparación directa para que se declare patrimonialmente responsable a la DIAN por el no pago de servicios de bodegaje de mercancías decomisadas, aprehendidas o declaradas en abandono a favor del Estado. Fundamentó su demanda en el contenido y alcance del artículo 525 del Decreto 2685 de 1999, modificatorio del Estatuto Aduanero. Indicó que no celebró un contrato de depósito con la DIAN, no

obstante prestó un servicio a favor de esta, consistente en el almacenamiento de mercancías decomisadas, aprehendidas o abandonadas a favor del Estado, desde la fecha de declaratoria hasta que las mismas fueron efectivamente retiradas de sus instalaciones por la entidad demandada.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito del 8 de febrero de 2010, la sociedad Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., por intermedio de apoderado judicial (F. 19 c. 1), presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección Seccional de Aduanas de Cartagenapara que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados por incumplir los pagos de los servicios generados por almacenamiento de mercancías aprehendidas o abandonadas a favor de la Nación, durante el período comprendido entre noviembre de 2007 y julio de 2009.

Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. Se declare administrativamente responsable a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por los valores autorizados por la Superintendencia de Puertos para el almacenamiento de mercancías, los costos de movilización de mercancías, así como por los daños y perjuicios provocados a la sociedad demandante por el incumplimiento en dichos pagos de servicios generados por el almacenamiento de mercancías aprehendidas o abandonadas a favor de la Nación durante los períodos de noviembre de 2007 a julio de 2009.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar a la demandante, por concepto de daño material en la categoría de daño emergente, la suma de dinero de CUATROCIENTOS UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($401469.883) PESOS M/CTE que le adeuda la entidad oficial a mi poderdante por concepto de BODEGAJES, USO DE LAS INSTALACIONES y CARGUES para los retiros de carga, liquidados en cuadros anexos según tarifas aprobadas por el oficio No. DTO-367-97 de octubre 7 de 2007, suscrito por el Superintendente de Puertos, por el cual aprueba la estructura tarifaria en dólares americanos al demandante, y por las sumas que por perjuicios se logre demostrar dentro del proceso. TERCERA. Se CONDENE a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN a pagar a la persona jurídica demandante, los intereses moratorios por cada uno de los bodegajes y demás sumas pedidas y demostradas por servicios, que deben ser reconocidos, liquidados y cancelados desde la fecha de salida de la mercancía hasta su pago efectivo. CUARTA. Se reconozca y pague la indexación y actualización de todas las sumas a indemnizar de acuerdo al índice de precios al consumidor disponiendo en la sentencia que esta deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA (F. 2 y 3 c. 1).

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A. es una sociedad comercial anónima, de derecho privado, que tiene por objeto el manejo y administración de depósitos y demás actividades complementarias de la logística de almacenamiento. La demandante, de conformidad con el Decreto 2685 de 1999, prestó servicios de depósito público para el acopio de mercancías de procedencia de otros países, a pesar de no existir contrato o convenio previo suscrito con la DIAN. Este servicio se desarrolló en virtud de su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por lo que en sus bodegas estuvieron acopiados bienes decomisados o abandonados a favor del Estado. La actora, en cumplimiento de la Resolución n°. 371 de 19921 y el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, remitió a la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN-Dirección Seccional Cartagena la relación de mercancías con el término de almacenamiento vencido, para que esta entidad los declarara en abandono y procediera a su retiro inmediato de las instalaciones de la demandante. La DIAN no pagó las sumas adeudadas a la sociedad demandante, por concepto de los servicios aduaneros prestados en relación con bienes decomisados o abandonados a favor del Estado.

2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de proveído del 22 de febrero de 2010 admitió la demanda y ordenó su notificación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la DIAN (F. 509 y 510 c.1).

El Ministerio interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio. Manifestó que no debió admitirse la demanda en su contra y, por lo tanto, 1 Acto administrativo general que reguló los manifiestos de carga. tampoco era procedente ordenar su vinculación al proceso, dado que la DIAN es el centro jurídico de imputación en el caso concreto, entidad constituida como una unidad administrativa especial que cuenta con personería jurídica. Mediante providencia del 29 de julio de 2010, el tribunal de primera instancia repuso el auto admisorio y, por consiguiente, desvinculó a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Públicode la controversia (F. 517 a 521 c. 1). La DIAN contestó la demanda para oponerse a las pretensiones elevadas, para lo cual propuso la excepción de caducidad de la acción. Además, indicó que la función de auxiliar aduanero –como se denomina en la demanda– consiste en una labor de intermediación en el proceso de importación, por lo que la sociedad demandante cobra el servicio de depósito a los correspondientes importadores, no a la entidad demandada. Manifestó que en razón de la supresión de la figura del almacenista de aduanas (Decreto 1909 de 1992) corresponde a los importadores asumir los costos de los depósitos y almacenamientos mientras se legaliza el ingreso de la mercancía a Colombia, de allí que el costo del servicio está a cargo de aquellos y no de la entidad demandada. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 8 de abril de 2011 (F. 540 a 543 c. 1), el tribunal de primera instancia, en la misma providencia, corrió

traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El a quo consideró que como no se había solicitado la práctica de pruebas, era válido correr traslado para alegar de conclusión, no sin antes determinar que las documentales aportadas por las partes serían valoradas en la sentencia. La parte actora manifestó que el servicio de bodegaje no solo se presta a favor de importadores, sino que, en algunas ocasiones, el cliente es la DIAN, quien se vale de los auxiliares de aduana para que reciban en depósito mercancía decomisada mediante acto administrativo, o por virtud del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, esto es, cuando los bienes quedan en abandono a favor del Estado. En ambos casos, el auxiliar de aduana tiene derecho a cobrar el servicio prestado a favor de la DIAN. La DIAN reiteró que la acción se encontraba caducada. Adujo que, si en gracia de discusión, la entidad fuera condenada de los servicios posiblemente prestados por la demandante, la liquidación de las sumas debería efectuarse de conformidad con las tarifas establecidas por la entidad para este tipo de eventos, es decir, 0.7% en cubierta y 0.6% en patios sobre el valor de las mercancías. El Ministerio Público guardó silencio.

3. Sentencia apelada El 14 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la sentencia impugnada, en la que denegó las súplicas de la demanda por falta de acreditación del daño y de su imputación.

Teniendo en cuenta el principio iura novit curia, afirmó que la controversia debía ser resuelta a partir de la teoría del enriquecimiento sin causa, habida cuenta de que tanto la demandante como la demandada aceptaron que no existió contrato o convención que soportara las obligaciones adquiridas por ambas frente al servicio de almacenamiento de mercancías decomisadas o en abandono. No obstante, el tribunal concluyó que no se encontraba acreditado el perjuicio solicitado en la demanda porque no existía en el proceso la negativa de la entidad demandada de pagar las tarifas establecidas por la ley para el caso de los bodegajes oficiales (F. 572 a 596 c. ppal.).

4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 30 de noviembre de 2011 (F. 634 c. ppal.) y admitido en providencia del 21 de febrero de 2012 (F. 638 c. ppal.).

Los fundamentos de la apelación son los que se resumen a continuación: El tribunal de primera instancia incurrió en violación directa de la ley por indebida interpretación de los artículos 525 del Decreto 2685 de 1999 y 447 de la Resolución 4240 de 2000, por cuanto las tarifas fijadas en esas normas son las aplicables a los depósitos para los cuales existe un convenio de almacenamiento suscrito previamente. En la sentencia impugnada se afirma de forma errada que la demora en el retiro de las mercancías por parte de la DIAN, no comporta perjuicios para la demandante. Es importante precisar que entre la demandante y la demandada

no celebraron un convenio o contrato antes de recibir las mercancías en depósito, por lo que su conservación, custodia y manipulación en fechas posteriores a la definición de abandono o aprehensión por decomiso obedece a actos arbitrarios de la DIAN, quien omitió sus deberes de actuar de conformidad con la Orden administrativa 0003 del 23 de marzo 2001, que determina el procedimiento administrativo para la disposición de las mercancías abandonadas. La discusión debió centrarse en la aplicación efectiva y adecuada del artículo 525 del Decreto 2685 de 1999, precepto que determina que cuando se trate de mercancías que se encuentren en abandono o decomiso, por decisión en firme de la autoridad competente, la DIAN asumirá los gastos causados por concepto de bodegajes desde la fecha en que se configuró el abandono o se efectuó la aprehensión de la mercancía, hasta el día en que efectivamente sea retirada. De modo que el daño antijurídico consiste en que la DIAN mantuvo almacenadas, de forma arbitraria, unas mercancías en las instalaciones de la demandante y pretendió legalizar la actuación aplicando el mismo tratamiento a otros auxiliares de aduana con los que sí se tiene suscrito un convenio previo. De allí que no es admisible que la DIAN se excuse de sus obligaciones, a partir del argumento de que no existía un contrato o convenio previamente celebrado con la demandante. La sociedad demandante tiene un plan tarifario aprobado por el Estado, mediante el oficio DTO-367-97 del 7 de octubre de 1997, proferido por la Superintendencia de Puertos y Transportes, por lo que la DIAN debería ser

considerada una usuaria más de los servicios prestados y, por ende, debería asumir el pago de estos con base en los precios avalados en el acto administrativo. En auto del 7 de mayo de 2012, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 640 c. ppal.). La demandada adujo que, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia, no se negó a pagar por el servicio de bodegaje de las mercancías que se relacionan en la demanda, prueba de ello es el acta n°. 305 del 2 de diciembre de 2009, aprobada por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN; sin embargo, la entidad reconoce única y exclusivamente las tarifas establecidas en el Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000, que estaban fijadas en el 0.7% en cubierta y 0.6% en patios sobre el valor de la mercancía, y que son las aplicables al servicio cuyo pago se reclama mediante esta acción. A partir del anterior marco normativo, la DIAN profirió la Orden administrativa 0003 del 23 de marzo de 2001, que estableció que las tarifas definidas por la entidad tendrían los mismos efectos para los depósitos habilitados, los depósitos con contrato de almacenamiento y demás sitios de almacenamiento en los que se encontraran mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación. Por consiguiente, existía una regulación y reglamentación sobre la materia y, en consecuencia, era indispensable que la demandante se sujetara a la misma. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se revocara la sentencia

apelada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda; lo anterior, con apoyo en el siguiente razonamiento: Existe un desacuerdo entre la demandante y la demandada en relación con las tarifas con base en las cuales se debe liquidar la obligación contraída en virtud del almacenaje prestado por la sociedad Muelles el Bosque S.A. La DIAN no puede imponer en este caso las tarifas que tiene establecidas para los depositarios con los cuales tiene suscritos convenios o contratos, pues es claro que entre demandante y demandada no existió acuerdo de voluntades, por lo que la conservación, custodia y manipulación en fechas posteriores a la definición de aprehensión o abandono a favor del Estado, obedeció a omisiones administrativas de la entidad demandada, concretamente en dar aplicación a la orden administrativa 0003 de 2001. Al caso concreto le resulta aplicable la figura de la responsabilidad extracontractual por ocupación de inmuebles, por lo que el daño irrogado a la demandante es antijurídico y la DIAN debió reconocer las tarifas reclamadas en la demanda. La parte actora guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación –15 de noviembre de 2011– la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones –objetivas y subjetivas2,

comoquiera que el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (12 de julio) “CGP”. Además, no resulta aplicable el contenido del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, que puso en vigencia anticipada el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, dado que para la fecha de promulgación de la primera (16 de junio de 2011) ya se había notificado el auto admisorio de la demanda. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $25700.000,003; ya que el valor solicitado en la demanda asciende a $401469.883,00 la Sala tiene competencia funcional. 2 “En efecto, el artículo 3º de la ley 1395 [de 2010], modificó sustancialmente la forma de establecer la cuantía en los procesos en los que se acumulan varias pretensiones; por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo la cuantía de los procesos contencioso administrativos que conlleven la acumulación de pretensiones, inclusive si son objetivas (naturaleza o cuantía) o subjetivas (pluralidad de demandantes), se determinará a partir de la sumatoria total de las mismas, sin restringir su aplicación a la acumulación subjetiva u objetiva, toda vez que donde el legislador no distinguió no le es viable al intérprete hacerlo. Por lo tanto, la forma de establecer la cuantía de un proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 267 del C.C.A. a los preceptos del C.P.C., frente a las materias no

reguladas expresamente, será a través de la sumatoria de todas las pretensiones formuladas, adición que se realiza tanto por el factor objetivo (clase o naturaleza de la pretensión) como subjetivo (número de sujetos demandantes)” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 7 de diciembre de 2010, exp. 37.927, M.P. Enrique Gil Botero. 3 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $515.000,00.

2. La acción procedente en el caso concreto Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si la acción de reparación directa era el medio idóneo para obtener el reconocimiento y pago de los valores que adeudaba la DIAN a la sociedad demandante, por concepto de bodegaje de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación o si, por el contrario, era necesario que la demandante provocara un pronunciamiento de la demandada mediante acto administrativo, para garantizar el principio del privilegio de lo previo o de autotutela administrativa.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada, que en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado: [L]a acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera

tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo4. Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia o efectos mismos del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa5. 4 Cita textual del fallo: auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20.678, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el caso concreto, la sociedad demandante convocó a la DIAN a audiencia

de conciliación prejudicial y luego la demandó, vía reparación directa, para que se declarara la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada. La empresa Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A. fundamentó su reclamación y derecho al pago a partir del contenido del artículo 525 del Decreto 2685 de 1999 que preceptuaba6: Cuando las mercancías aprehendidas, decomisadas o con término de abandono sean objeto de legalización, los bodegajes correrán por cuenta del importador desde la fecha de ingreso de las mercancías al depósito hasta su retiro definitivo. Cuando se trate de mercancías que se encuentren en abandono, decomiso en firme, o con resolución de devolución, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asumirá únicamente los gastos causados por concepto de bodegajes desde la fecha en que se configuró el abandono, o se efectúo la aprehensión de la mercancía, hasta el vencimiento del plazo concedido para el retiro definitivo. Las tarifas para el pago de este servicio serán las determinadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con los parámetros establecidos para tal efecto. No habrá lugar al pago de bodegajes por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando el depositario no informe a dicha entidad sobre las mercancías cuyo término de almacenamiento haya vencido sin que se hubiere obtenido autorización de levante. El citado artículo 525 ibídem fue reglamentado mediante el artículo 447 de la Resolución 4240 de 2000 cuyo contenido es el siguiente:

Tarifas de bodegajes. El porcentaje de las tarifas por concepto de bodegajes de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, serán las fijadas anualmente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el respectivo contrato de depósito, frente a las cuales podrán tenerse en cuenta como parámetro de liquidación factores tales como: valor, peso y volumen. Dentro del porcentaje de la tarifa, se entenderán incluidos los gastos ocasionados por bodegajes, almacenamiento, inspección física, disposición de sitios para exhibición y venta, recepción, cargue y descargue en el lugar de depósito, clasificación, empaque, paletización, codificación, inventario, manipulación interna de 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15906, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 El artículo 525 del Estatuto Aduanero fue derogado expresamente por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016. El artículo 525 se encontraba contenido en el título XVI del Estatuto Aduanero que contenía las normas sobre disposición de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas. mercancía, seguro de incendio, sustracción y demás erogaciones inherentes a la operación normal del contrato de depósito, sin detrimento de que se incluyan otros aspectos no descritos. Dicha tarifa podrá ser fija, variable o mixta. Los bodegajes que corran por cuenta del importador, respecto de una mercancía que sea objeto de Declaración de Legalización, o sobre la cual se haya otorgado garantía en reemplazo de

aprehensión, deberán ser liquidados sobre la misma base y tarifa que fueron liquidados por el depósito a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Para aquellos casos en que se ordene la entrega de mercancías aprehendidas, o se revoque su abandono o decomiso, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asumirá únicamente el pago de los bodegajes causados desde el día de la aprehensión o