CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2011-00262-01(55190)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE SUMINISTRO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / IMPROCEDENCIA DE LA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Como corolario de lo expuesto, es evidente que la propuesta de la Comercializadora Systembet E.U. no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones de experiencia exigidasy, en todo caso, tampoco demostró los otros vicios que, en su parecer, adolecía la Resolución 2199 de 2008 –falta de presentación personal, falsedad en el valor de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. y errónea calificación de las sillas presentadas en la oferta de Systembet E.U.-. Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de

las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. […] En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aducidas en esta providencia.

ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. […] En virtud de lo anterior, el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, entendiendo que como el contrato estatal se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de

aquél pasó a ser la contractual, como ocurrió en el sub judice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 87 del CCA y la oportunidad para ejercer las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos que preceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / SUSPENSIÓN

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del […]; no obstante, como […] la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad […]. Al respecto, el artículo 21 de la Ley 640

de 2001 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio, (ii) se expidan las constancias de que trata el artículo 2 de esa misma ley o (iii) venza el término de 3 meses contabilizado desde la presentación de la solicitud, lo primero que ocurra. A su vez, el parágrafo 2 del artículo 37 de la referida ley determina que “… si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”. En esa medida, la suspensión de la caducidad acontecida desde el 14 de julio de 2010, como se dijo en párrafos previos, se extendió hasta la ejecutoria de la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio; sin embargo, como el demandante no entregó la constancia de ejecutoria o, al menos, de su notificación, el conteo de la caducidad se reanuda a partir de la expedición de dicho proveído […]. De esta forma […], la demanda se instauró dentro de la oportunidad legal, casi dos meses antes del vencimiento del término para la interposición de la acción de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 37 PARÁGRAFO 2

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso. En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para

promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido. En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de

unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783, C.

P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 40039,

C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 30 de enero de 1987, rad. 3627, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 6 de diciembre de 2004, rad. 13529, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 27 de agosto de 2020, rad.

65037, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / PROCEDENCIA

DE LA CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO

[L]a jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo, en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, rad. 51412, C. P. José

Roberto Sáchica Méndez.

DERECHO A LA ESTABILIDAD JURÍDICA / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / NULIDAD POR FALTA

DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL Como se advirtió en los antecedentes del sub examine, el proceso se tramitó sin la vinculación de Construcciones y Comunicaciones Ltda., adjudicatario de la licitación pública 002 de 2008 y posterior parte del contrato de suministro 312 de 2008, circunstancia que imponía, bajo la perspectiva legal que acompaña el deber ser, la vinculación al proceso de ambas partes del contrato para la debida

conformación del contradictorio, garantía procesal que salvaguarda el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido. […] Al respecto, en reciente oportunidad, la Subsección A de esta Corporación afirmó el deber del juez de vincular a los integrantes del litisconsorcio en torno a los supuestos de hecho en cada caso en particular y al examen específico de la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión del sujeto ausente en el proceso […]. En este orden de ideas y dado que, como se vio en el aparte previo, en el sub lite no prospera la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, lo que significa que no se rompió la estabilidad jurídica del contrato en mención, es evidente que, con la expedición de la sentencia no se ven comprometidos los derechos del contratista, criterio de razón suficiente para no volcar la decisión actual de la controversia hacia una nulidad que ningún efecto tendría de cara a la relación jurídica contractual de la que éste fue parte que, se insiste, permanece incólume.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la integración del litisconsorcio de quienes hacen parte del contrato del cual se pide la nulidad absoluta, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 2020, rad. 46975, C. P. José

Roberto Sáchica Méndez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras

Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00262-01(55190)

Actor: COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U.

Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de suministro, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por cuanto no se acreditó que la propuesta de la parte actora fuese la más favorable para la Administración; el apelante insistió en sus pretensiones y reprocha la sentencia de primer grado por inconformidades con la valoración probatoria efectuada.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la

siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original): “PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente y devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese quedado de la suma consignada para cubrir gastos ordinarios del proceso, si los hubiere”1. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 14 de abril de 20112, la Comercializadora Systembet E.U. –en adelante Systembet– presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas

(se transcribe conforme obra, incluyendo eventuales errores): “PRIMERO. Que es nula la resolución de Adjudicación Nº 2199 del 12 de septiembre de 2008, expedida por la Alcaldía de Magangué – Bolívar, mediante la cual se Adjudicó la Licitación Pública Nº 002 de 2008; con la cual se privó a mi mandante de la posibilidad material de ejecutar el Contrato de Suministro Nº 312 de 18 de septiembre de 2008, obteniendo la utilidad esperada y sumar experiencia en materia de Contratación Estatal; siendo procedente la concesión de dicha declaración por encontrarse en armonía con el antecedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048-01 de 04 de octubre de 2001, toda vez que la ilegalidad del referido acto previo solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

“SEGUNDO. Que de acuerdo a la declaratoria de Nulidad Anterior y como la interpretación dada por la Corte Constitucional, es clara en establecer que debe ser COMO FUNDAMENTO de la Nulidad Absoluta del Contrato y NO en la Nulidad del Contrato mismo, rogamos que éste despacho, declare como conexa la Nulidad del Contrato de suministro Nº 312 de 18 de septiembre de 2008, el cual es el resultado directo de la Adjudicación Nº 2199 del 12 de septiembre de 2008. “TERCERO. Condenase al Municipio de Magangué – Bolívar, reconozca y pague a mi poderdante, la totalidad de los daños y perjuicios de orden material ocasionados, por haberlo privado ilegalmente e injustamente de la adjudicación del contrato; correspondiente al LUCRO CESANTE que le fueron ocasionados, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., el cual hasta el momento de la presentación de esta Acción correspondería a: “A. PERJUICIO MATERIAL “- LUCRO CESANTE: 1 Folio 413 del cuaderno principal. 2 Folio 320 del cuaderno 1. “Por este concepto LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE BOLIVAR deberá reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($298.787.794) M/CTE, que corresponde a la utilidad esperada con la ejecución del contrato

en caso de que mi mandante se le hubiese adjudicado la licitación precitada, precisando que esa utilidad es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto. “CUARTO. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”3. Hechos principales

3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el 15 de agosto de 2008

Systembet formuló propuesta para participar en la licitación pública 002 de 2008, convocada por el municipio de Magangué, cuyo objeto era el suministro de mobiliario escolar para las instituciones educativas oficiales de dicha entidad territorial.

4. En la audiencia de aclaración al pliego de condiciones, Systembet señaló que existía un direccionamiento de la licitación pública, por cuanto la experiencia requerida –3 contratos cuya sumatoria fuese igual o superior al 1,5 veces el presupuesto oficial– limitaba la participación de las pequeñas empresas. Respecto de esta observación, el municipio indicó que la experiencia exigida buscaba seleccionar a un proponente con la calidad y solvencia financiera necesaria para cumplir con el objeto a contratar.

5. Emitido el informe de evaluación, Systembet presentó varias observaciones, a saber: (i) la oferta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. no fue presentada personalmente; (ii) la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. no contenía un índice, en contravía del numeral 2.5.4. del pliego de condiciones; (iii) la calificación otorgada a Systembet no tuvo en cuenta su calidad de fabricante,

pese a que el certificado de existencia y representación legal de la misma acreditaba tal condición; y, (iv) el valor total de la propuesta de Construcciones y Comunicaciones Ltda. tiene una “falsedad”, pues el monto anotado es inferior al real, existiendo una diferencia de $2.552 pesos al sumar el valor unitario de los ítems y su cantidad.

6. Señaló que la respuesta a las anteriores observaciones por parte del municipio de Magangué no fue satisfactoria y, adujo que, de manera irregular y sin amparo normativo, permitió a Construcciones y Comunicaciones Ltda. subsanar todas las observaciones formuladas, cuando ello era improcedente, porque se le dio una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. 3 Folios 1 y 2 del cuaderno 1.

7. Relató, en torno al direccionamiento, que el 29 de agosto de 2008, último día para subsanar los requisitos habilitantes, el municipio publicó una solicitud de documentos que Systembet debía atender; sin embargo, dada la hora de la publicación -5:17 pmel actor no pudo cumplir con el aporte de los documentos en físico, pues solo tenía 43 minutos y para desplazarse desde Sincelejo, lugar de su domicilio, hasta Magangué tardaría una hora y media; razón por la cual, siendo tan evidente la irregularidad, le otorgaron un nuevo plazo, aún en contravía de lo previsto en el pliego de condiciones.

8. El municipio de Magangué adjudicó a Construcciones y Comunicaciones Ltda. la licitación pública 002 de 2008. Luego, el 18 de septiembre de 2008, el

mencionado municipio y Construcciones y Comunicaciones Ltda. suscribieron el contrato de suministro 312. Fundamentos de derecho

9. Aseveró que se desconocieron los artículos 2, 6, 13, 25, 83 y 124 de la Carta Política, pues el ente territorial demandado ignoró el principio de selección objetiva.

10. Sostuvo que se le privó injustamente de la adjudicación del contrato 312 de 2008 y resaltó que el municipio demandado direccionó la licitación pública.

Contestación de la demanda

11. Mediante auto del 30 de enero de 20124, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada5 y al

Ministerio Público. El municipio de Magangué se abstuvo de contestar la demanda. Alegatos en primera instancia 4 Folio 351 del cuaderno 1. 5 Obra constancia de la notificación surtida al municipio de Magangué a folios 365 a 367 del cuaderno 1.

12. En proveído del 16 de julio de 20146, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto.

13. La parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda y anotó que, aunque se requirió al municipio accionado para que aportara copia auténtica de las actuaciones que integran la licitación pública 002 de 2008, ésta no aportó la documentación solicitada; adujo que, en todo caso, esas pruebas fueron allegadas en copia simple y no fueron tachadas por la contraparte “e incluso la entidad había

aceptado su responsabilidad y concilió por DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) y dicha solicitud nunca fue aceptada por el tribunal”7. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida

14. En la sentencia de primer grado8, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no contaba con los elementos probatorios suficientes que acreditaran la propuesta de la demandante como la mejor para la Administración.

15. Argumentó que la inactividad en materia probatoria de la demandante impidió acreditar que su oferta fuese la más favorable, puesto que no aportó las propuestas formuladas en la licitación pública para que éstas fuesen estudiadas, ya que ni siquiera aportó la propia; además, en el informe de evaluación se otorgó una mejor calificación al otro proponente, sin que la actora allegara pruebas que lo discutieran.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

16. La Comercializadora Systembet E.U. formuló recurso de alzada, en el que insistió en que el municipio de Magangué escogió una propuesta que no cumplía los requisitos para la adjudicación, dado que: (i) la oferta no fue presentada directamente por el representante legal de ese proponente –Construcciones y 6 Folio 382 del cuaderno 1. 7 Folio 401 del cuaderno 1. 8 Folios 405 a 413 del cuaderno principal.

Comunicaciones Ltda.-; y (ii) la propuesta ganadora tenía mal los cálculos financieros, en sumas que no correspondían y en letras que tampoco expresaban

el valor real de la oferta. Insistió que el proceso de selección estaba direccionado, al pedirle, con menos de una hora de plazo, la subsanación de documentos que no fueron previstos en el pliego de condiciones.

17. Aseveró que el a quo se basó en afirmaciones carentes de certeza, pues no es verdad que los contratos presentados por Systembet para acreditar la experiencia tuviesen problemas, comoquiera que fueron ejecutados a cabalidad. Igualmente, afirmó que no se tuvo en cuenta la errada evaluación que la entidad le otorgó a las curvaturas de las sillas, dado que el SENA certificó que en el pliego no se definió la curvatura, lo que evidencia una calificación errada que tenía que ser corregida9.

18. Señaló que el Tribunal de origen profirió sentencia sin que la parte demandada aportara las pruebas que se decretaron –la totalidad de las actuaciones surtidas dentro de la licitación pública 002 de 2008– y sin hacer uso de su poder sancionatorio para obtener tales documentos, los cuales habrían servido para aclarar las dudas referentes a la demostración del mejor derecho de la demandante.

19. Agregó que pese a la existencia de una conciliación extrajudicial donde el municipio de Magangué aceptó la responsabilidad, el a quo consideró que no existían pruebas suficientes para acceder a las pretensiones formuladas, decisión que, en su parecer, fue errada.

Trámite de segunda instancia

20. El 17 de abril de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación10 y esta Corporación, en proveído del 21 de octubre siguiente, lo admitió11.

21. El 17 de febrero de 201612, esta Colegiatura ofició al municipio de Magangué para que enviara, con destino a este proceso, copia de la totalidad de la actuación 9 Folio 418 del cuaderno principal. 10 Folios 421 y 422 del cuaderno principal. 11 Folio 428 del cuaderno principal. 12 Folios 430 y 431 del cuaderno principal. administrativa surtida en la licitación 002 de 2008, toda vez que observó que dicha prueba fue solicitada y decretada en primera instancia, pero se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió –el municipio omitió en varias ocasiones los requerimientos realizados-.

22. El 26 de abril siguiente13, el municipio de Magangué manifestó que no encontró la documentación pedida, dado que su archivo solo está organizado y sistematizado desde 2012, por lo que la información de fechas anteriores se encuentra dispersa, incompleta y en mal estado.

23. En auto del 11 de septiembre de 201714, el Despacho sustanciador puso de presente al municipio las obligaciones que conforme a la Ley 594 de 2000 tienen los órganos y entidades estatales de conservar los documentos que reposen en sus dependencias y requirió nuevamente a la demandada para que allegara tal prueba.

24. En atención a dicho requerimiento, el municipio de Magangué aportó copia de la Resolución 2199 del 12 de septiembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 002 de ese mismo año; no obstante, no allegó la totalidad de dicho proceso de selección, razón por la cual esta Colegiatura requirió de nuevo a

la parte demandada, en auto del 12 de febrero de 201815, con estos fines.

25. Ante la renuencia del municipio de Magangué en el envío de los documentos requeridos, el Despacho sustanciador manifestó, a través de proveído del 24 de julio de 201816, que “al momento de dictar sentencia se tendrá en cuenta esta situación y se dará aplicación a los artículos 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil17”; luego, el 16 de octubre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto18.

26. La parte actora reiteró los argumentos que expuso en su recurso de apelación y añadió que no son válidas las excusas dadas por el municipio para no aportar las pruebas solicitadas. Destacó la imposibilidad de aportar la prueba referenciada, pues no tuvo acceso a la oferta presentada por Construcciones y 13 Folios 436 y 437 del cuaderno principal. 14 Folios 447 y 448 del cuaderno principal. 15 Folios 474 y 475 del cuaderno principal. 16 Folio 479 del cuaderno principal. 17 Nota original: “Artículo 249. La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. “Artículo 250. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que se obren en el proceso”. 18 Folio 481 del cuaderno principal.

Comunicaciones Ltda.; por ende, la carga de la prueba se trasladó al Municipio de

Magangué19.

27. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, puesto que del material probatorio aportado sí se puede deducir que la sociedad adjudicataria recibió mejores calificaciones que la parte actora. Agregó que la omisión en la remisión de los antecedentes de la licitación pública 002 de 2008 impide la realización de un análisis que conlleve a establecer si le asiste o no razón a la demandante en sus pretensiones.

28. El municipio de Magangué guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

29. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 312 de 2008, con fundamento en la ilegalidad de la Resolución 299 de ese mismo año, para lo cual se propone, luego de confirmar la competencia del Consejo de Estado en función del acto enjuiciado: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición; (ii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante; (iii) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y,

(iv) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida. Motivación de la sentencia Competencia del Consejo de Estado

30. La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $298’787.79420. Para la época de interposición de la demanda -14 de abril de 2011eran susceptibles de acceder a

la segunda instancia los procesos promovidos