CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2011-00384-01(51728)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación injusta de la libertad del demandante que fue sindicado del delito de hurto agravado, no se impuso medida de aseguramiento porque el valor hurtado no generaba detención preventiva y se archivó la investigación por desistimiento de la denuncia por falta de pruebas ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad / CAPTURA EN FLAGRANCIA - Se ajustó a los presupuestos previstos en la ley / CAPTURA EN FLAGRANCIA - No constituyó daño antijurídico, correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar [E]stá demostrado que el 20 de septiembre de 2008 la Policía capturó en flagrancia a (...) También está acreditado que (...) la Fiscalía ordenó su libertad inmediata al advertir que no procedía medida de detención preventiva, porque los objetos hurtados no alcanzaron a superar un salario mínimo (...) y porque con la atenuación punitiva, la pena no superó los 4 años que exige la norma para imponer la medida de aseguramiento. (...) Como la captura en flagrancia se ajustó a los presupuestos previstos en la ley y se ordenó la libertad porque no procedía la detención preventiva, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió (...) no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que ésta estaba en el deber jurídico de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00384-01(51728)

Actor: OSCAR DAVID CASTRO SANTO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

DECLARACIONES EXTRAJUICIO-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se captura en flagrancia, el delito no comporta detención preventiva y se desiste de la denuncia. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó en flagrancia a Oscar David Castro Santo sindicado del delito de hurto agravado, no se impuso medida de aseguramiento porque el valor hurtado no generaba detención preventiva y se archivó la investigación

por desistimiento de la denuncia y por falta de pruebas. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 2 de junio de 2011, Oscar David Castro Santo, Lisbeth Paredes Brondy, en su nombre y representación del menor Daniel David Castro Paredes; Elia Rosa Santo Sierra y Libardo Cesar Castro, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Oscar David Castro Santo, entre el 20 y el 21 de septiembre de 2008 y por las lesiones causadas en la diligencia de la captura.

Solicitaron el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $20.000.000 por pago de honorarios de abogado, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente; $10.000.000 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante y 250 SMLMV por daño a la vida de relación. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Policía capturó a Oscar David Castro Santo por el delito de hurto, la Fiscalía ordenó su libertad y el archivo del proceso. Adujo que la demandada debía responder por falla del servicio, porque la captura fue ilegal y sufrió lesiones en su pierna.

II. Trámite procesal

El 22 de junio de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación se realizó en cumplimiento de un deber legal, pues la captura fue en flagrancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que no hubo falla del servicio porque su actuación tuvo fundamento legal y probatorio y porque la entidad tenía la obligación de investigar los delitos. El 28 de agosto de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la demandante reiteraron lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. El 14 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia negó las pretensiones por caducidad de la acción frente a la pretensión por las lesiones durante la captura y que no hubo privación injusta porque el demandante recobró su libertad al día siguiente de la captura. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 26 de mayo de 2014 y admitido el 6 de agosto de 2014. La recurrente esgrimió que como las lesiones ocasionadas en la captura están ligadas a la inocencia de Oscar David Castro Santo, el término para demandar se debió contar desde el archivo del expediente por desistimiento de la querella y

que la privación de la libertad fue injusta pues la captura fue ilegal . El 4 de septiembre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteraron lo expuesto y la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual

conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -2 de junio de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 19 de agosto de 2010, fecha en la que quedó ejecutoriada la

providencia que ordenó el archivo de la investigación [hecho probado 8.5].

4. Ahora, en los eventos de daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la caducidad se cuenta a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que origina el daño.

En este caso, frente a la pretensión por las lesiones causadas durante la operación de captura, como la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño desde el 20 de septiembre de 2008 [hecho probado 8.1], fecha en que fue capturado y como la demanda se presentó el 2 de junio de 2011 (f. 12 c. 1), esto es, superados los 2 años para intentar demanda de reparación directa, operó el fenómeno de caducidad del término para interponer la acción. Legitimación en la causa 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

5. Oscar David Castro Santo, Lisbeth Paredes Brondy, Daniel David Castro Paredes, Elia Rosa Santo Sierra y Libardo Cesar Castro son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la captura e investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los

casos en que se captura en flagrancia y posteriormente se ordena la libertad porque no procede la medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. La demanda aportó una declaración extra juicio (f. 21-22 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 8.1 El 20 de septiembre de 2008, miembros de la Policía Nacional capturaron a Oscar David Castro Santo por la comisión del delito de hurto agravado, según da cuenta copia auténtica de informe de captura en flagrancia (f. 223-225 c. 1) y de acta de los derechos de los capturados (f. 216 c. 1). 8.2 El 21 de septiembre de 2008, la Fiscalía entrevistó a la víctima del hurto, Luz Edilia Prieto Celis quien relató los hechos y describió los objetos

hurtados, según da cuenta copia auténtica de la entrevista (f. 280-280 c. 1) 8.3 El 21 de septiembre de 2008, el Fiscal 17 Seccional ordenó la libertad inmediata de Oscar David Castro Santo, porque el valor de lo hurtado no generaba detención preventiva, según da cuenta copia auténtica de la orden (f. 300-301 c. 1). Ese mismo día recuperó efectivamente su libertad, según da cuenta copia auténtica de la constancia de notificación y libertad (f. 301 c. 1). 8.4 El 26 de mayo de 2010, la madre de la víctima del hurto manifestó a la Fiscalía que su hija desistía de la denuncia, según da cuenta copia auténtica del informe del investigador de campo de la policía judicial (f. 339341 8.5 El 27 de julio de 2010, la Fiscalía 5 Local ordenó el archivo de la investigación por desistimiento y por imposibilidad de esclarecer los hechos, según da cuenta copia auténtica de la orden (f. 343-345 c. 1). La orden de archivo de la investigación fue notificada el 19 de agosto de 2010, según da cuenta copia auténtica del oficio remitido a la víctima del delito (f. 346 c. 1). El 21 de julio de 2012 la Fiscalía ordenó la destrucción de la evidencia de la investigación, pues esta había sido archivada definitivamente desde el 17 de julio de 2010 (f. 347 c. 1). 8.6 Oscar David Castro Santo es hijo de Elia Rosa Santo Sierra y de Libardo Cesar Castro y padre de Daniel David Castro Paredes, según dan

cuenta copia auténtica del registro civil de nacimiento (f. 17-19 c.1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6.

10. El artículo 302 de la Ley 906 de 2004, vigente para la época de los hechos, prescribió que en los casos en los que una autoridad realiza una captura en flagrancia, debe inmediatamente conducir al sindicado a las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación para que dentro de las 36 horas siguientes sea presentado ante un juez de control de garantías.

A su vez, el mismo artículo dispuso que si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado debe ser liberado por la Fiscalía antes de ser presentado ante el juez de control de garantías, bajo el compromiso de comparecer cuando sea necesario. Igualmente, el artículo 313 previó que la detención preventiva en establecimiento carcelario procederá, entre otros eventos, cuando en los delitos investigables de oficio el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

11. En este caso, está demostrado que el 20 de septiembre de 2008 la

Policía capturó en flagrancia a Oscar David Castro [hecho probado 8.1]. También está acreditado que el 21 de septiembre de 2008, la Fiscalía ordenó su libertad inmediata al advertir que no procedía medida de detención preventiva, porque los objetos hurtados no alcanzaron a superar 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. un salario mínimo [hecho probado 8.3] y porque con la atenuación punitiva, la pena no superó los 4 años que exige la norma para imponer la medida de aseguramiento. Así las cosas, como la captura en flagrancia se ajustó a los presupuestos previstos en la ley y se ordenó la libertad porque no procedía la detención preventiva, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Oscar David Castro Santo no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que ésta estaba en el deber jurídico de soportar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia del 14 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE