CE-SECCION TERCERA-13001-23-31-000-2012-00153-01(56225)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de peculado por apropiación / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIAAplicación del principio in dubio pro reo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad del Estado en eventos de privación injusta de la libertad / CULPA GRAVE DE LA VÍCTIMA - Se configuró Un juez de instrucción penal militar impuso medida de aseguramiento a Erik Ahumada Díaz por el delito de peculado por apropiación y, posteriormente, lo absolvieron en aplicación del principio de in dubio pro reo. (…) La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. (…) Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. (…) En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con

culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. (…) [S]e advierte que Erick Ahumada Díaz desplegó una conducta determinante para que el juez de instrucción penal militar ordenara la medida de aseguramiento en su contra. En efecto, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar ordenó la detención preventiva en su contra, con fundamento en los informes del departamento de contrainteligencia de la Fuerza Naval del Sur, según los cuales el sindicado había vendido galones de ACPM de propiedad de la Armada Nacional a personas de una embarcación civil y además había intentado sobornar al Oficial Joel Causado. (…) Aunque el Juzgado de Instancia de la Fuerza Naval del Sur y el Tribunal Superior Militar absolvieron en aplicación del principio in dubio pro reo, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues desatendió los deberes de custodia, protección y vigilancia sobre bienes del Estado que le imponía su cargo de ingeniero jefe de la unidad y suboficial de planta de la embarcación. (…) Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad, con fundamento en las pruebas recolectadas que sugerían su participación en la comisión del delito. En tal virtud, la Sala declarará

la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio. A la fecha esta relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00153-01(56225)

Actor: ERIK AHUMADA DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-Suspende el término de caducidad. JUSTICIA PENAL MILITAR-Integra orgánicamente el Ministerio de Defensa. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-La Fiscalía General de la Nación no está llamada al proceso penal militar. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin límites por apelación de ambas partes. DECLARACIONES EXTRAJUICIO-Valor probatorio. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieren sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Eximente

de responsabilidad en privación de la libertad. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Conducta determinante para la imposición de la medida de aseguramiento. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un juez de instrucción penal militar impuso medida de aseguramiento a Erik Ahumada Díaz por el delito de peculado por apropiación y, posteriormente, lo absolvieron en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

El 8 de marzo de 2012, Erik Ahumada Díaz y Daisy Paola Agudelo Moreno, en nombre propio y en representación de Brayan Iker y Eilyn Sofía Ahumada Agudelo; Victor Amaury Ahumada Bacca, Ana Rosa Díaz de Ahumada, Fabián, Amaury, Gina Paola y María Orvila Ahumada Díaz, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, Fiscalía ante los Jueces Penales Militares de instancia de la Fuerza Naval, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos

con ocasión de la privación de la libertad de Erik Ahumada Díaz, entre el 19 de enero de 2007 y el 18 de mayo de 2007. Solicitaron 100 SMLMV para la víctima directa, su esposa, hijos y padres y 50 SMLMV para sus hermanos y terceros damnificados, por perjuicios morales; lo probado en el proceso por pago de honorarios del abogado en la causa penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y la reducción que le fue aplicada a su salario durante el tiempo de privación, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un Juzgado le impuso medida de aseguramiento y lo acusó del delito de peculado por apropiación. Resaltó que otro Juzgado lo absolvió, providencia que fue consultada y confirmada. Adujo que fue absuelto por principio de in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 15 de junio de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Armada Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación estuvo conforme a la ley y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa de una de las demandantes. La NaciónFiscalía General de la Nación planteó la inexistencia del nexo de causalidad y presentó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva porque el proceso se desarrolló en la justicia penal militar.

El 28 de abril de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de

conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 12 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia accedió a las pretensiones porque el demandante tuvo que soportar la carga de la investigación y fue declarado inocente. Así mismo, declaró probada la falta de legitimación en la causa a favor de la Nación-Fiscalía General de la Nación. Las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue concedido el 19 de noviembre de 2015 y admitido el 7 de marzo de 2016. La Nación-Ministerio de Defensa esgrimió que actuó conforme a la ley de manera proporcionada y razonable. La parte demandante solicitó el reconocimiento de los perjuicios inmateriales negados y la tasación de los perjuicios morales conforme a los criterios jurisprudenciales. El 1 de junio de 2016, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. La demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de

apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el

cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -8 de marzo de 2012porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 11 de diciembre de 2009, fecha en que quedó en firme la providencia que lo absolvió [hecho probado 8.7]. En efecto, el 1 de diciembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación prejudicial y como la constancia de conciliación se expidió el 7 de marzo de 2012transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud-, el término de caducidad se reanudó el 1 de marzo de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Al día siguiente se reanudó el conteo por los 10 días faltantes, que vencían el 11 de marzo siguiente. Legitimación en la causa 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

4. Erik Ahumada Díaz, Daisy Paola Agudelo Moreno, Brayan Iker y Eilyn Sofía Ahumada

Agudelo, Víctor Amaury Ahumada Bacca, Ana Rosa Díaz de Ahumada, Fabián, Amaury, Gina Paola Ahumada Díaz y María Orvila Moreno González son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 8.8]. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad que presentó los informes que sirvieron de fundamento a la investigación penal y dejó al demandante a disposición de la justicia penal militar y porque la Justicia Penal Militar forma parte orgánica de ese Ministerio, según lo previsto en el Decreto 1512 de 2000. La Nación-Fiscalía General de la Nación no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal no se desarrolló en la jurisdicción ordinaria. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

II. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. La demanda aportó una declaración extra juicio (f. 40 c. 1). Este tipo de declaración, al ser sumaria, requiere de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C.

Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no será valorada.

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que dichas copias tendrían mérito probatorio. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 20 de octubre de 2006, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de investigación en contra de Erik Ahumada Díaz en virtud de informes de contrainteligencia que advertían el hurto de combustible por parte de oficiales de la Armada Nacional, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 3 a 5 c. 4). 8.2 El 6 de diciembre de 2006, Erik Ahumada Díaz rindió indagatoria ante el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia de esa fecha (f. 358 a 373 c. 5). 8.3 El 6 de enero de 2007, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra Erik Ahumada Díaz por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha

(f. 432 a 459 c. 5). 8.4 El 19 de enero de 2007, el Comando de Guardacostas del Caribe capturó y recluyó a Erik Ahumada Díaz en la Estación de Guardacostas de Cartagena, según da cuenta certificación del 24 de mayo de 2012 (f. 158 c. 1). 8.5 El 18 de mayo de 2007, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar concedió la libertad provisional a Erik Ahumada Díaz y se hizo efectiva el mismo día, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha y la certificación del Comandante de Guardacostas del Caribe (f. 794 a 797 c. 6 y 158 c. 1). 8.6 El 6 de noviembre de 2007, la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Pacífico y Fuerza Naval del Sur profirió resolución de acusación contra Erik Ahumada Díaz por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 990 a 1026 c. 7). 8.7 El 15 de agosto de 2008, el Juzgado de Instancia de la Fuerza Naval del Pacífico absolvió a Erik Ahumada Díaz del delito de peculado por apropiación, según da cuenta de octubre de 2015, Rad. 26.984. copia auténtica de la sentencia de esa fecha (f. 1174 a 1207 c. 7) y el 29 de octubre de 2009, el Tribunal Superior Militar confirmó la decisión, que quedó ejecutoriada el 11 de

diciembre siguiente, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha y la constancia de ejecutoria (f. 115 a 132 c. 1). 8.8 Erik Ahumada Díaz, es esposo de Daisy Paola Agudelo Moreno, padre de Bryan Iker y Eilyn Sofía Ahumada Agudelo, hijo de Víctor Amaury Ahumada Bacca y Ana Rosa Díaz de Ahumada, hermano de Fabián, Amaury y Gina Paola Ahumada Díaz, según da cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio (f. 29 a 36 c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación injusta de la libertad

9. El daño está demostrado porque Erik Ahumada Díaz estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal del 19 de enero al 18 de mayo de 2007 [hechos probados 8.4 y 8.5].

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de

imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.8. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9.

11. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima10. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

12. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693. evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio11. La Sala, con arreglo a estas disposiciones ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 12 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

13. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que Erick Ahumada Díaz desplegó una conducta determinante para que el juez de instrucción penal militar ordenara la medida de aseguramiento en su contra.

En efecto, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar ordenó la detención preventiva en su contra, con fundamento en los informes del departamento de contrainteligencia de la Fuerza Naval del Sur, según los cuales el sindicado había vendido galones de ACPM de propiedad de la Armada Nacional a personas de una embarcación civil y además había intentado sobornar al Oficial Joel Causado. El juzgado también valoró la ausencia de diligencia del sindicado para conducir, transportar, vigilar y custodiar el combustible que resultó hurtado: Como ya se dijo anteriormente, el señor S2 Ahumada Díaz Erick junto con toda la tripulación del Arc Cotuhe debían conducir, transportar el combustible del Estado, almacenado en su bongo Arc Cotuhe y en el bongo Arc Tolima el cual le fue entregado en custodia por el buque Arc Bernal Baquero completo hasta las instalaciones de la Fuerza Naval del Sur; al igual que lo debían hacer las diferentes unidades que componían el Grupo de Tarea Hermes. Dicha misión demandaba una vigilancia, custodia por parte de los integrantes del buque Arc 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado

de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. Cotuhe sobre el bongo Arc Cotuhe y Arc Tolima, cuando prestaban los diferentes servicios de guardia. Del testimonio del señor MA1MIM Causado Joel se desprende que el señor S2 Ahumada Díaz Erick entre los días 28 y 29 de agosto del 2006, cuando se encontraban en el muelle de la Esmeralda, en Puerto Asís-Putumayo, debiendo estar pendiente de la seguridad de los bongos Arc Cotuhe y Arc Tolima, tal y como se lo ordenó el señor S1 Orozco Segundo Comandante del buque Arc Cotuhe; los cuales tenían almacenado ACPM adquiridos con presupuesto del Estado y llevaban unos bultos de arena se apropió de al parecer 800 galones de ACPM y los vendió a la embarcación civil Casanare, recibiendo por ello la suma de $2`400.000, de los cuales entregó $1`200.000.oo al señor MA1MIM Causado Joel para obtener su silencio y que no le colocara en conocimiento de estos hechos a sus superiores. Obra también, que el señor MA1MIM Causado Joel para el día en que ocurrió lo relatado anteriormente, estaba designado para ejercer funciones de contrainteligencia en su buque; teniendo como misión, indagar acerca de los posibles autores y participes del hurto de combustible que se estaba presentado en la Fuerza Naval del Sur, de acuerdo a la información que se había obtenido por parte del departamento de contrainteligencia de la Fuerza Naval del Sur. […] Dicha suma de dinero se consignó por parte del despacho, en la cuenta de

depósitos judiciales de este juzgado instructor. Es por todo ello, que en el caso de marras, se infiere del plexo probatorio obrante, que existe en contra del señor S2 Ahumada Díaz Erick indicio grave de su responsabilidad frente al punible que se le sindica de Peculado por apropiación, y no se observa que al procesado le asista alguna causal de ausencia de responsabilidad (f. 455 a 457 c. 5). Si bien el juzgado de instrucción otorgó libertad provisional a Erick Ahumada Díaz porque el término para calificar el mérito del sumario había vencido, la Fiscalía Penal Militar ante el Juez de Instancia de la Fuerza Naval del Sur y del Pacífico lo acusó por el delito de peculado por apropiación, dado que su indagatoria presentó contradicciones frente a los documentos y minutas de guardia de la embarcación, así como por el incumplimiento de sus deberes en la custodia el combustible. Así lo puso de presente la providencia al indicar: […] Que después de terminar la maniobra, procedió como suboficial de guardia de ingeniería a asegurar la maquinaria y pasarle ronda al motor generador nº. 1 que presentaba novedades; que luego procedió al Bongo Tolima, donde recibió la orden del Suboficial Orozco de estar pendiente del material y combustible del Bongo Cotuhe y del Bongo Tolima; por lo que procedió a marcar los bultos de cemento […]. Asegura que al terminar de marcar los bultos procedió a continuar pasando ronda, a reportarse a la estación de radio y a corregir unas novedades del motor generador nº. 1 que se encontraba en servicio, ya que en días anteriores

presentaba una fuga de combustible […]. Según las anotaciones efectuadas en las minutas de guardia ingeniería y cubierta, tanto por el MA1 Chávez como por el S2 Ahumada; no hubo novedad alguna con los moto generadores, valiendo la pena aclarar que el Arc Cotuhe se acoderó, es decir, se puso al lado del Bongo Tolima al medio día; y posteriormente, a las 19:00R la unidad se abarloa, es decir, se ubicó la proa del uno con la popa del otro; sin embargo en su declaración el S2 Ahumada manifestó que a esa hora el Arc Cotuhe se acoderó al Bongo Tolima, lo cual es distinto en términos marineros, aunque a la postre indica la proximidad del Bongo Tolima con el remolcador Casanare y el con Arc Cotuhe. […] En la declaración rendida por el Teniente Ochoa, Comandante del Arc Cotuhe, manifestó que el señor S2 Ahumada Díaz, en el momento en que ocurrió la novedad tenía el cargo de ingeniero jefe de la unidad, cuyas funciones como tal están establecidas en el manual de funciones de unidades nodriza, siendo la principal la de mantener operativa la maquinaria, que también debía responder por las medidas de seguridad durante las maniobras de trasiego a bordo del bongo Cotuhe; que cuando se desempeñaba como Suboficial de Guardia respondía por la seguridad de la unidad y del material a bordo de su unidad (f. 1021 a 1025 c. 7). Aunque el Juzgado de Instancia de la Fuerza Naval del Sur y el Tribunal Superior Militar absolvieron en aplicación del principio in dubio pro reo, el comportamiento del sindicado

revela un actuar gravemente culposo, pues desatendió los deberes de custodia, protección y vigilancia sobre bienes del Estado que le imponía su cargo de ingeniero jefe de la unidad y suboficial de planta de la embarcación. Adicionalmente, su indagatoria presentó inconsistencias con lo consignado en las minutas de guardia ingeniería y cubierta de la nave que informaban que no se había presentado novedad alguna con los moto generadores del Arc Cotuhe. Además fue señalado por el agente del departamento de contrainteligencia de la Fuerza Naval del Sur como la persona que vendió combustible a la embarcación civil Casanare, situaciones que indicaron que Ahumada Díaz no era ajeno a los hechos investigados. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad, con fundamento en las pruebas recolectadas que sugerían su participación en la comisión del delito. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

14. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo

de Bolívar, y en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones de l