CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2005-01514-02(43776)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: El 14 de febrero de 2001, la Alcaldía Mayor de Cartagena, en horas de la noche, en un operativo de recuperación de espacio público, procedió a incautar el quiosco “El Gran Poder de Dios”, de propiedad del señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, sin que este estuviera presente al momento del levantamiento del bien, y sin que quedara constancia escrita del procedimiento. El demandante requirió a la Administración Pública a fin de que le fuera entregado su quiosco, sin embargo, esta le manifestó que no obraba ningún registro de la retención y, por ende, no poseía el bien reclamado.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, se produjeron la retención y posterior pérdida del quiosco “El Gran Poder de Dios” aducidas por el señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, y en caso de hallarse probados esos hechos, si los mismos produjeron daños al demandante y, de ser así, si estos le resultan imputables al Distrito de Turismo y Cultural de

Cartagena de Indias. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 24 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, toda vez que la mayor pretensión que se estimó en la demanda supera los quinientos (500) salarios

mínimos legales mensuales vigentes exigidos para la fecha de interposición del recurso (Ley 954 de 2005)

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. En el presente asunto, advierte la Sala que la demanda se interpuso dentro de los dos (2) años (…) dado que la responsabilidad administrativa que se demanda se hace consistir en la retención del quiosco que el señor Pertuz Herazo afirmó que era de su propiedad y que fue extraviado por la Alcaldía de Cartagena, hecho del cual obtuvo plena certeza el 14 de agosto de 2003 (…) dado que la demanda se interpuso el 21 de julio de 2005, se impone concluir que esta fue instaurada oportunamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Respecto del demandante Aumerle Enrique Pertuz Herazo se encuentra legitimado en razón de las pruebas allegadas al proceso, las cuales dan cuenta de

que él era el propietario del bien en cuestión, esto es, del quiosco “El Gran Poder de Dios”, como se detallará más adelante. (…) en la demanda se solicita el reconocimiento de perjuicios morales para las señoras Tatiana Paola, María Paula, Grace Kelli Pertuz Cárdenas, María Angélica Pertuz Cantillo, Adalgiza y Grace Esther Pertuz Noriega en calidad de hijas del demandante, así como para la señora Arelis Cárdenas de Ávila en calidad de cónyuge del mismo y de la señora Fanny Cantillo Pájaro como tercera damnificada; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la falta de legitimación en la causa por activa y, en razón a que este punto no fue debatido en el recurso de apelación, no se efectuará ningún pronunciamiento adicional. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena se le imputa el daño en razón de la retención y posterior pérdida del quiosco del demandante, por un operativo de recuperación de espacio público, por tanto, la entidad cuenta con interés para controvertir las pretensiones, dado que sobre esta recaerían las eventuales consecuencias patrimoniales. DAÑO ANTIJURÍDICO - Configuración [E]l daño antijurídico causado al señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo le es atribuible al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, dado que la Unidad de Espacio Público efectuó un procedimiento arbitrario en la medida de que se configuró una vía de hecho administrativa, que dio como resultado el

extravío del quiosco del señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo. Así, las medidas de recuperación del espacio público no pueden derivar en arbitrariedad, ni desconocer los postulados del Estado Social de Derecho, como los principios de legalidad, de confianza legítima, así como los derechos de defensa y de propiedad, entre otros APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE MITIGACIÓN DEL DAÑO - Actitud omisiva por parte del demandante / CONCAUSA - Reducción en la condena en un 30 por ciento En virtud del deber de mitigar el daño, le correspondía al demandante demostrar en el proceso que llevó a cabo acciones tendientes a minimizar los efectos negativos de que el Distrito no le restituyera el bien, a pesar de que en la demanda se expuso que desde febrero de 2001 hasta agosto de 2002, el demandante dialogó con el alcalde mayor y el secretario de gobierno de Cartagena para que se le entregara el quiosco de su propiedad, lo cierto es que no se evidencia en el expediente constancia alguna de las diligencias o peticiones verbales efectuadas ante la administración pública, así como tampoco se logra deducir con las declaraciones rendidas ante el a quo. (…) la Sala modificará la sentencia apelada y reducirá el monto de la indemnización que debe asumir la demandada, en un 30%, en virtud de la participación directa que tuvo la víctima en el hecho dañoso, en consideración a que su actitud omisiva resulta relevante en la causación del daño porque tan solo pasados dieciocho meses acudió a la órganos estatales a fin de obtener el bien del cual, según la demanda, se proveía para ejercer su

actividad comercial.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro

cesante / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO - Procedencia. Formula. Calculo / CONCAUSA - Reducción en la condena en un 30 por ciento / DAÑO EMERGENTE - Procedencia / CONCAUSA - Reducción en la condena en un 30 por ciento / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD Del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el plenario es posible inferir que, en efecto, el demandante se dedicaba a ejercer su actividad de comerciante de mariscos en el quiosco de su propiedad, razón por la cual resultaba procedente acceder a la reparación pedida a título de lucro cesante con base en el salario mínimo legal mensual vigente, dado que no se probó el valor de sus ingresos mensuales; sin embargo, lo que no comparte la Sala, es el tiempo base de liquidación, toda vez que el término de 4 años para reactivar la actividad productiva del demandante resulta un término excesivo en relación con el ejercicio comercial ejercido por el señor Pertuz Herazo. (…) considera la Subsección que el período a indemnizar, deberá ser por un lapso de un año con base en el salario mínimo legal mensual vigente, el cual se considera razonable para que el señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo hubiere logrado reactivar sus actividades productivas. Con estas variables será aplicada la fórmula establecida para el cálculo del lucro cesante consolidado: S = Ra [ (1+ i)n - 1 ] S = $ 781.242 [ (1+ 0.004867) 12 - 1 ] 0.004867 S = $9’629.972 Total lucro cesante: $9’629.972; no

obstante, dicho monto debe ser disminuido en un 30%, en virtud de la disminución de la condena declarada en esta sentencia, lo cual arroja un resultado total de: $6’740.981. (…) el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias pagará por concepto de lucro cesante la suma de seis millones setecientos cuarenta mil novecientos ochenta y un pesos ($6’740.981) al señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo. (…) Considera la Sala que el valor del quiosco señalado por el demandante en sus diversas actuaciones, muy próximas a la ocurrencia de los hechos, resulta razonable y está soportado en la relación de bienes hecha en la demanda y por el testigo. Debe señalarse que no se hará condena en abstracto porque no se advierte posibilidad de que puede manejarse la prueba del daño, si se tiene en cuenta el transcurso del tiempo y la desaparición de los bienes sobre los cuales habrían de versar las nuevas pruebas.(…) la equidad como principio general del derecho, acompañado de la sana crítica, constituyen un instrumento útil y adecuado para el presente caso, dado que se determina la valoración del daño material sin que se tenga la obligación de arribar a conclusiones matemáticas específicas, estableciendo resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de llegar a conclusiones que reparen el daño causado por la falla del servicio en la que incurrió la entidad demandada. (…) se reconocerá ese valor como indemnización por el daño emergente, se procederá a actualizarlo: Ra = $4’000.000 Índice final – abril 2018 (141,70) = $8’879.837 Índice inicial –

febrero de 2001 (63,83) Total daño emergente $8’879.837; no obstante, dicho monto debe ser disminuido en un 30%, en virtud de la disminución de la condena declarada en esta sentencia, lo cual arroja un resultado total de: $6’215.886. el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias pagará por concepto de daño emergente la suma de seis millones doscientos quince mil ochocientos ochenta y seis pesos ($6’215.886) al señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo.

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2005-01514-02(43776)A

Actor: AUMERLE ENRIQUE PERTUZ HERAZO

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: FALLA DEL SERVICIO – vía de hecho administrativa / OBJECIÓN DICTAMEN PERICIAL – requisitos / CONCAUSA - Configuración de una concausa en la producción del daño antijurídico entre el Estado y la víctima directa - Reducción de la condena en un 30% / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS – término para reiniciar actividad comercial – un año plazo razonable.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Distrito

Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 24 de enero de 2012, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 14 de febrero de 2001, la Alcaldía Mayor de Cartagena, en horas de la noche, en un operativo de recuperación de espacio público, procedió a incautar el quiosco “El Gran Poder de Dios”, de propiedad del señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, sin que este estuviera presente al momento del levantamiento del bien, y sin que quedara constancia escrita del procedimiento. El demandante requirió a la Administración Pública a fin de que le fuera entregado su quiosco, sin embargo, esta le manifestó que no obraba ningún registro de la retención y, por ende, no poseía el bien reclamado.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 21 de julio de 2005, los señores Aumerle Enrique Pertuz

Herazo, Tatiana Paola, María Paula, Grace Kelli Pertuz Cárdenas, María Angélica Pertuz Cantillo, Adalgiza y Grace Esther Pertuz Noriega, Arelis Cárdenas de Ávila, Fanny Cantillo Pájaro y Adalgiza Herazo, por conducto de apoderada judicial (fl. 11, c. 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con motivo de la retención y posterior pérdida de su quiosco

“El Gran poder de Dios”. En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

A. Que alcaldía mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, entidad de orden territorial, representada legalmente por su Alcalde, Doctor Alberto Rafael Barboza Seniors, mayor de edad y de esta vecindad, o por quien lo reemplace o por quien haga sus veces al momento de la notificación personal de la misma, es administrativamente responsable de los perjuicios tanto materiales, presentes y futuros, el daño emergente, el lucro cesante como morales presentes y futuros, objetivados y subjetivados causados al señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, a sus hijos Tatiana Paola, María Paula y Grace Kelli Pertuz Cárdenas; María Angélica Pertuz Cantillo, Adalgiza y Grace Esther Pertuz Noriega, su esposa Arelis Cárdenas de Ávila y su compañera Fanny Cantillo Pájaro, su mamá Adalgiza Herazo (74 años) por falla de la administración, han impedido el libre ejercicio de su actividad comercial.

B. Como consecuencia de lo anterior se deberá condenar a la

demandada al pago de perjuicios: Perjuicios Morales: Los perjuicios morales están fundados por el sufrimiento de mi poderdante, sus hijos, verse privados durante cuatro (4) años y cuatro (4) meses de percibir ingresos, es decir, desde el día 14 de febrero de 2001, fecha en la cual procedieron a quitarle su negocio, violando candados y destruyendo todo lo que había dentro, hasta la fecha de presentación de la demanda, julio de 2005.

1. Condenar a la parte demandada, Alcaldía Mayor de

Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultura, entidad de orden territorial, representada legalmente por Alcalde, Doctor Alberto Rafael Barboza Seniors, mayor de edad y de esta vecindad, o por quien lo reemplace o por quien haga sus veces al momento de la notificación personal de la misma, al pago de los perjuicios morales causados, a razón de cien salarios mínimos, anuales, desde la fecha que le fue retenido su kiosco, 14 de febrero de 2001, hasta la fecha de la presentación de la demanda (julio de 2005) y proporcionalmente por meses, por el sufrimiento del señor Aumerle y su familia desde que le retiraron su kiosco. Este reconocimiento se hará de acuerdo al reajuste que haga anualmente el gobierno del salario mínimo legal mensual vigente para los trabajadores, hasta la fecha en que se dicte sentencia, y su correspondiente INDEXACIÓN, actualización según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE entre la fecha de la presentación de la demanda y la fecha en que sean pagados en su totalidad. Valor total de los perjuicios morales causados, la suma de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes.

Perjuicios morales futuros:

2. Condenar a la demandada, Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, entidad de orden territorial, representada legalmente por su Alcalde, Doctor Alberto Rafael Barboza Seniors, mayor de edad y de esta vecindad, o por quien lo reemplace o por quien haga sus veces al momento de la notificación personal de la misma, a pagar a los demandantes los perjuicios morales futuros que se seguirán ocasionando por

el retiro de su ostrería, estimada en doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes. Valor total de los perjuicios morales futuros, la suma de ochocientos salarios mínimos mensuales vigentes. Este reconocimiento se hará de acuerdo al reajuste que haga anualmente el gobierno del salario mínimo legal para los trabajadores, hasta la fecha en que se dicte sentencia, y su correspondiente indexación, actualizándose según la variación de índice de precios al consumidor suministrado por el Dane entre la fecha de la presentación de la demanda y la fecha en que sean pagados en su totalidad. Perjuicios materiales causados

3. Condenar a la parte demandada, Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, entidad de orden territorial, representada legalmente por su Alcalde, Doctor Alberto Rafael Barboza Seniors, mayor de edad y de esta vecindad, o por quien lo reemplace o por quien haga sus veces al momento de la notificación personal de la misma, al pago de los perjuicios materiales causados, descritos así: Daño Emergente: Teniendo en cuenta que mi representado obtenía un promedio diario de ingresos por la suma de cien mil pesos ($100.000), o sea que mensuales devengaba la suma de tres millones de pesos ($3’000.000), en su ostrería El Gran Poder de Dios, los cuales dejó de percibir desde el día que le fue retirado su kiosco, el 14 de febrero de 2001, hasta la fecha de la presentación de la demanda (julio de 2005).

Valor total de los perjuicios materiales causados, la suma de ciento cincuenta y seis millones de pesos ($156’000.000).

Más el valor que mi patrocinado avalúa el kiosco y su contenido: cuatro millones de pesos ($4’000.000). Este reconocimiento se hará con su correspondiente indexación, actualizándose según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el Dane entre la fecha 14 de febrero de 2001, hasta la fecha de la presentación de la demanda. Valor total de los perjuicios materiales causados, la suma de doscientos millones de peros ($200’.000.000). Perjuicios materiales futuros Lucro cesante: Estimado en la suma de noventa millones de pesos ($90’000.000) al momento de la presentación de la demanda, por la mora en el pago de las sumas y conceptos adeudados, según lo establecido en la Ley 244 de 1995; suma ésta que deberá actualizarse hasta que quede en firme la sentencia que finalice este proceso teniéndose en cuenta la sanción moratoria del empleador. Valor total de los perjuicios materiales futuros, la suma de novena millones de pesos ($90’.000.000).

C. De la suma resultante solicito se condene al pago de intereses corrientes y moratorios hasta cuando se verifique su pago, de conformidad con la certificación de los mismos expedida por la

Superintendencia Bancaria.

D. La demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

E. Las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios del consumidor, desde la fecha en que se causaron los derechos hasta la fecha de

ejecutoria de la correspondiente sentencia definitiva.

F. Condenar en costas y gastos procesales, agencias en derecho a la demandada (fls. 5 a 7, c. 1).

Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que el señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo estaba dedicado a la venta de mariscos desde 1978. Para un mejor desempeño de su actividad compró un quiosco de madera, al que denominó “El Gran Poder de Dios” y solicitó permiso y credencial que lo identificara como expendedor estacionario de mariscos. La Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T y C. lo autorizó y lo ubicó en el edificio Puerta del Sol del barrio Centro; luego, el 20 de marzo de 1998, lo reubicó al lado del quiosco “Estación de Taxis” en la esquina del Banco Popular y, finalmente, lo ubicó en el parqueadero del edificio City Bank, frente al centro comercial Uno. El 14 de febrero de 2001, el secretario de gobierno de turno, en horas de la noche procedió a levantar varios quioscos ubicados en el parqueadero del edificio City Bank, entre ellos, el del demandante, quebró los candados que los aseguraban y destruyó lo que había dentro de ellos. Posteriormente, los demás tenderetes retenidos volvieron a ubicarse en el mismo lugar, excepto el del señor Pertuz Herazo, quien procedió a hablar directamente con el secretario de gobierno, pero este le manifestó que el asunto de su quiosco debía resolverlo el alcalde, y este a su vez le manifestó que el encargado era el secretario de gobierno.

El 15 de agosto de 2002, el señor Pertuz Herazo, mediante apoderado, instauró acción de tutela para que se protegieran sus derechos al trabajo, la vida e igualdad. Manifestó que con el dinero devengado por el ejercicio de la venta de mariscos en el quiosco, que era alrededor de cien mil pesos diarios, subsistían él, sus hijas, madre y compañera permanente. El 3 de septiembre de 2002, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, al cual le correspondió el conocimiento de la acción de tutela, resolvió negarla, por considerar que no se había agotado el trámite correspondiente ante la entidad. El 4 de octubre de 2002, el señor Pertuz Herazo, a través de apoderada, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Alcaldía Mayor de Cartagena que le hiciera entrega del quiosco y se le pagara la indemnización correspondiente, por los perjuicios que se le habían ocasionado. El 13 de noviembre de 2002, la apoderada del demandante requirió a la Alcaldía de Cartagena, para que diera respuesta a la petición, porque había transcurrido el término legal para contestar. Así, el 20 de noviembre de 2002, se le informó al señor Pertuz Herazo que para hacer entrega de la ostrería era necesario dirigirse a la gerencia de Espacio Público. En cumplimiento de lo anterior, el señor Aumerle y su apoderada se dirigieron a las instalaciones de la gerencia de Espacio Público y verificaron personalmente que la ostrería “El Gran Poder de Dios” no estaba allí. El 28 de noviembre de 2002, la apoderada formuló derecho de petición con el

propósito de que se le pagara al señor Pertuz Herazo el valor del quiosco, así como una indemnización por su pérdida. El 25 de julio de 2003, la apoderada interpuso acción de tutela contra la Alcaldía de Cartagena toda vez que no había obtenido respuesta al derecho de petición formulado, por lo que el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena le concedió el amparo y ordenó a la Administración Pública darle respuesta oportuna. El 14 de febrero de 2003, el gerente de Espacio Público y Movilización dio respuesta al requerimiento y manifestó que en ninguno de los operativos efectuados desde la fecha en que empezó a ejercer el cargo, se halló registro de la retención al quiosco que reclama el demandante.

2. El trámite en primera instancia Inicialmente, la demanda fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 24 de enero de 2006, por considerar que la acción estaba caducada dado que, según los hechos de la demanda, el quiosco fue decomisado el 14 de febrero de 2001 y la demanda se presentó el 21 de julio de 2005 (fl. 51, c.

1). La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Adujo que el 14 de agosto de 2003, la Gerencia de Espacio Público y Movilización de Cartagena, a través de oficio, señaló que no se tenían ningún registro sobre la retención o decomiso de la ostrería y sus elementos de trabajo, por lo que a partir de allí se concretó el daño (fls. 53 a 55, c. 1). En auto de 18 de julio de 2007, el Consejo de Estado, Sección Tercera conoció la

apelación y resolvió revocar la decisión de primera instancia, en su lugar, admitió la demanda al considerar que las pretensiones del actor correspondían a una indemnización por el extravío del bien incautado, hecho del que tuvo conocimiento el 14 de agosto de 2003, cuando la gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena le informó que no existía registro de la retención o decomiso del quiosco respecto del cual reclamaba su devolución. Así que, la fecha de inicio del término de caducidad era el 14 de agosto de 2003 y, por lo tanto, la demanda se formuló de manera oportuna (fls. 67 a 74, c. 1). La demanda se notificó en legal forma al Alcalde Distrital de Cartagena de Indias (fl. 111, c. 1) y al Ministerio Público (fl. 64 vto., c. 1). El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, en cuanto aseveró que no estaba probada la existencia de hecho dañoso, esto es, la retención o decomiso del quiosco que, según la demanda no se devolvió a su dueño. De otra parte, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa de quienes concurrieron al proceso aduciendo su calidad de madre, cónyuge, compañera e hijos del señor Aumerle Enrique Pertuz e inexistencia de los perjuicios. Respecto de la primera, manifestó que no se allegó prueba del vínculo familiar que existía entre ellos y, en relación con la segunda, adujo que comoquiera que no está acreditado el daño, no había lugar a conceder

indemnización alguna a su favor (fls. 84 a 88, c. 1). Mediante providencia del 15 de julio de 2008, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto del 24 de febrero de 2011 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 99 a 100; 173, c. 1). En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fls. 177 a 182, c. 1). La entidad demandada hizo lo mismo respecto de su contestación (fls. 174 a 176, c. 1). El Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, toda vez que, en el plenario se encontraba acreditada la falla del servicio, dado que el Distrito de Cartagena, en la acción de tutela instaurada por el señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, aseveró que “los enseres aún permanecen en las bodegas de la Alcaldía, por el actuar negligente del accionante” y, posteriormente, en oficio de 14 de agosto de 2003, la gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena manifestó no tener registro de la retención del quiosco del demandante, circunstancia que configuró la aceptación de la pérdida del bien por parte del Distrito, lo que le ocasionó unos perjuicios, por no poder ejercer su actividad comercial (fls. 183 a 192, c. 1).

3. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 24 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la responsabilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 195 a 227 c. 2). La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, respecto de Tatiana Paola, María Paula y Grace Kelli Pertuz Cárdenas, María Angélica Pertuz Cantillo, Adalgiza y Grace Esther Pertuz Noriega, Arelis Cárdenas de Ávila, Fanny Cantillo Pájaro, Adalgiza Herazo Angulo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Declarar administrativamente responsable al Distrito de Cartagena de Indias D.T. y C. por los perjuicios causados al señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, como consecuencia de la falla del servicio, que posibilitó la pérdida de los bienes muebles del kiosco donde funcionaba la ostrería ‘El Gran Poder de Dios’, como consecuencia del desalojo del mismo llevado a cabo el 14 de febrero de 2001.

Tercero: Condenar al Distrito de Cartagena de Indias D.T y C. a pagar a Aumerle Enrique Pertuz Herazo, la suma de treinta y cuatro millones ciento setenta mil trescientos cuarenta y ocho pesos con 44/100 ($34’170.348,44), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, correspondiente a los ingresos dejados de percibir.

Cuarto: Condenar en abstracto al Distrito de Cartagena de Indias D.T y C. a

pagar a Aumerle Enrique Pertuz Herazo, a título de perjuicios materiales en la modalidad de año emergente, la suma que resulte liquidada como consecuencia del respectivo incidente, por concepto del valor de los bienes muebles que se perdieron del kiosco donde funcionaba la ostrería ‘En Gran Poder de Dios”, tomando como fundamento las bases expuestas en la parte considerativa de este proveído y narrados por el actor en los puntos 7.1 a 7.20 de la demanda.

Quinto: Las condenas se cumplirán en los términos de los Art. 176 a 178 del

C.C.A.

Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo: Sin condena en costas.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia, expídase por Secretaría primera copia con la constancia de prestar mérito ejecutivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Noveno: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente (fls. 226 a 227, c. 2).

Consideró que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente era posible concluir que el señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo ejercía una actividad lícita comercial desde 1978, en posesión de un quiosco, en el que se dedicaba a la comercialización de mariscos, ubicado diagonal al City Bank del centro histórico de la ciudad, que en horas de la noche del 14 de febrero de 2011, la Alcaldía Distrital procedió a levantarlo sin ningún procedimiento previo. El a quo también tuvo por probado que el actor desarrolló todas las diligencias tendientes a la recuperación de su quiosco, pero que la administración distrital le

certificó que no había registros de la retención del bien y, por ende, este no figuraba en las instalaciones de la gerencia de Espacio Público y Movilidad, configurándose de esta manera, una falla en el servicio, en razón a que era evidente la arbitrariedad del procedimiento de desalojo del negocio del demandante, el cual tuvo como resultado el extravío de la ostrería. Aseveró que el procedimiento de levantamiento del quiosco no tuvo por objeto la recuperación del espacio público, porque de ser así, la autoridad hubiera elaborado un acta de retención de los objetos que componían el negocio del señor Aumerle Enrique Pertuz Herazo, de tal forma que al momento de la reclamación, estos se hubieran puesto a su disposición.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el Distrito de Cartagena de Indias formuló recurso de apelación. Centró su argumentación en que el carácter cierto del daño no estaba acreditado, dado que no existe en el expediente prueba alguna que dé cuenta de la retención del bien, por lo que no es posible alegar la pérdida del mismo. A su vez, manifestó que no estaba demostrado que al demandante se le haya presentado un impedimento para el libre ejercicio de su actividad comercial y, por lo tanto, se deberían negar los perjuicios alegados.

Por otra parte, señaló que la recuperación del espacio público es una obligación del Estad