CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2012-00126-01(52599)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - En contra de Gerente encargada del Hospital Local Cartagena de Indias E.S.E. / SENTENCIA CONDENATORIAPor supresión de cargo mediante acto administrativo posteriormente declarado nulo, que fusionó tres Empresas Sociales del Estado / DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO - No se acreditó por el demandante Elizabeth Guerrero Martínez, Gerente (E) de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, le comunicó a Sergio Rafael Alvarino Herrera la supresión de su cargo, por Decreto Distrital 0421 de 2001 que fusionó tres Empresas Sociales del Estado. Un Juzgado Administrativo de Cartagena condenó a la entidad a reintegrarlo. Como la entidad demandante pagó la condena, demandó en acción de repetición a Elizabeth Guerrero Martínez. (…) Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado al comunicar a un funcionario la supresión de su cargo fue gravemente culposa o dolosa y si se configura alguna de las “presunciones” previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Noción. Fundamento normativo / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Medio idóneo para que la Administración obtenga el reintegro de montos pagados por daños antijurídicos generados por agentes del Estado / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Por daños antijurídicos causados por una conducta dolosa o gravemente culposa de un

agente del Estado El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 142 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 INCISO 1

CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Término de dos años. Reiteración jurisprudencial / CONTEO DE TÉRMINO DE CADUCIDADA partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta o del término de 18 meses previsto en el artículo 177 del C.C.A. / CÓMPUTO DEL TÉRMINO - Dependerá del evento que suceda primero / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presentada dentro del término establecido en la ley El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4

VALORACIÓN PROBATORIA - En demanda de repetición / SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Se valora como una prueba documental Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, la sentencia que ordenó el reintegro de Sergio Rafael Alvarino Herrera y condenó al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, será valorada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las providencias en procesos de repetición, consultar sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, CP. Ruth Stella Correa Palacio. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Régimen legal aplicable en hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001 / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales y procesales ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE O DOLO - Previstas por la Ley 678 de 2001 son presunciones legales que admiten prueba en contrario Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 4 de octubre de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la

acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001, no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que como tales admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de las normas sustanciales para determinar y enjuiciar falla personal del agente público en demandas de repetición, consultar sentencia de 12 de diciembre del 2007, Exp. 27006, CP. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 66

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos y condiciones para su ejercicio La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público, se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la demanda de repetición, consultar sentencia de 12 de diciembre del 2007, Exp.

27006, CP. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, CP. Ramiro Pazos Guerrero. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICODespués de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE - Carga de la prueba Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, hay lugar a aplicar las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de

“presunciones” previstos por el legislador. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las presunción de dolo y culpa grave del servidor público, consultar sentencia de 29 de mayo del 2014, Exp. 40755, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6

REPETICIÓN - Alcance probatorio de las sentencias que impongan condenas al Estado. Reiteración jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL DOLO O CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO - Fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe verificar si los hechos se subsumen en las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001 o, cuando ellas no apliquen, se deberá verificar su conducta.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del alcance que, como medio de prueba, se le debe otorgar a las providencias judiciales, consultar sentencia de 3 de diciembre del 2007, Exp. 29222, CP. Ruth Stella Correa Palacio y de 29 de mayo del 2014,

Exp. 42183, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADOInexistente.

No se probó la conducta gravemente culposa o dolosa del demandado /

VERIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DOLO Y CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO - No se acreditó por el demandante / CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001 - Le corresponde a la entidad demandante cuando los hechos no se subsuman en las presunciones / CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia / SUPRESIÓN DE CARGO - Competencias municipales en procesos de reestructuración administrativa / SUPRESIÓN DE CARGO - No se acreditó que la demandada haya participado en las decisiones inaplicadas por inconstitucionalidad No se acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez como Gerente (E) de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias participara en la expedición del Acuerdo 008 de 2001 y del Decreto 421 de 2001 expedidos por el Concejo Distrital de Cartagena y el Alcalde Distrital de esa ciudad, respectivamente. Tampoco se demostró que Elizabeth Guerrero Martínez aprobara la planta de personal de E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias. De conformidad con los artículos 6º y 11 del Decreto 1876 de 1994, vigente para la época de los hechos, correspondía a la Junta Directiva aprobar la planta de personal y sus modificaciones y la demandada no hacía parte de esta. Así las cosas, quedó establecido en el proceso que la supresión del cargo de Sergio Rafael Alvarino Herrera fue consecuencia de la inaplicación por inconstitucional de las decisiones del Concejo

Distrital, el Alcalde Distrital y la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, en las que no se acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez haya participado. Conforme a lo prescrito por el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias no acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez actuó de manera gravemente culposa o dolosa, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 211 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00126-01(52599)

Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: ELIZABETH GUERRERO MARTÍNEZ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Competencia en vigencia del CPACA. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOSe valora como una prueba documental. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. SUPRESIÓN DE CARGO-Competencias municipales en procesos de reestructuración administrativa. CARGA DE LA PRUEBA EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante cuando los hechos no se subsuman en las presunciones. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 167 del CGP. DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-No se acreditó por el demandante. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Elizabeth Guerrero Martínez, Gerente (E) de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, le comunicó a Sergio Rafael Alvarino Herrera la supresión de su cargo, por Decreto Distrital 0421 de 2001 que fusionó tres Empresas Sociales del Estado. Un Juzgado Administrativo de Cartagena condenó a la entidad a reintegrarlo. Como la entidad demandante pagó la condena, demandó en acción de repetición a

Elizabeth Guerrero Martínez.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 21 de agosto de 2012, la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, a través de apoderado, formuló demanda de repetición contra Elizabeth Guerrero Martínez para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $487’973.777, impuesta a la entidad por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, en sentencia de 3 de diciembre de 2007. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la desvinculación de Sergio Rafael Alvarino Herrera se dio mediante un oficio suscrito por la demandada que no contó con un acto administrativo que lo sustentara.

II. Trámite procesal El 2 de noviembre de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a los demandados y el Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, Elizabeth Guerrero Martínez, al oponerse a las pretensiones, señaló que solo cumplió las órdenes impartidas por la Junta Directiva y no actuó con culpa grave o dolo. El 12 de diciembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandada señaló que el Concejo Distrital de Cartagena y el 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

Distrito de Cartagena de Indias suprimieron el cargo. El demandante reiteró lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 4 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia negó las pretensiones porque no se

demostró el actuar gravemente culposo de la demandada. Sostuvo que la condena no se impuso por la falta de motivación del oficio que suscribió la demandada. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 26 de junio de 2014 y admitido el 25 de noviembre siguiente. El recurrente esgrimió que la demandada confundió en un solo acto el de desvinculación con el de comunicación y que a pesar de seguir órdenes de la Junta Directiva, debía cumplir con las disposiciones legales aplicables al caso. El 17 de febrero de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente a las pretensiones porque no concurrió en la producción de los actos que se inaplicaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de

2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.

Medio de control procedente

2. El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de

responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -21 de agosto de 2012porque la entidad hizo el último pago el 22 de marzo de 2012 [núm 11.2], el término de 2 años empezó a correr desde el día siguiente, es decir, desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 23 de marzo de 2014.

Legitimación en la causa

4. La E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia judicial [núm. 10]. Elizabeth Guerrero Martínez está legitimada en la causa por pasiva pues fue la exservidora pública que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar a la indemnización, proveniente de una sentencia. Aquella fue Gerente (E) de la E.S.E. Hospital Local Cartagena

de Indias para el momento de los hechos, según da cuenta copia simple del Acta nº. 2 de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de la entidad del 1º de octubre de 2001 y de la comunicación dirigida a Sergio Rafael Alvarino Herrera (f. 11 y 272 c. 1).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado al comunicar a un funcionario la supresión de su cargo fue gravemente culposa o dolosa y si se configura alguna de las “presunciones” previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

III. Análisis de la Sala

5. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos2, la sentencia que ordenó el reintegro de Sergio Rafael Alvarino Herrera y condenó al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, será valorada. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico

3.3.3.2.].

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación3, consideró que tenían mérito probatorio.

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que motivaron la condena ocurrieron el 4 de octubre de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de

agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella4. En lo sustancial la Ley 678 de 2001, no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001) que como tales admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una

sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15]. cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a Sergio Rafael Alvarino Herrera y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. En efecto, el 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena condenó a la entidad a reintegrarlo y pagarle los salarios y prestaciones

sociales dejados de devengar, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 38 a 65 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 3 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 3 de enero de 2012, el Gerente de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias liquidó la condena en $487’973.777 a favor de Sergio Rafael Alvarino Herrera, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 00002 de esa fecha

(f. 17 a 21 c. 1). 11.2 El 13 de enero, 22 de febrero y 22 de marzo de 2012, el Área Financiera de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias pagó a Sergio Rafael Alvarino Herrera tres cuotas de $162’657.925, según da cuenta certificación del Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias y copia simple de los comprobantes de pago emitidos por el fideicomiso Servitrust GNB Sudameris (f. 14, 68, 71 y 74 c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público

12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, hay lugar a aplicar las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, que califican la conducta del agente de dolosa o

gravemente culposa. Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la parte actora demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba6, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición7, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe verificar si los hechos se subsumen en las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001 o, cuando ellas no apliquen, se deberá verificar su conducta.

13. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al

proceso, se demostraron los siguientes hechos:

13.1 El 13 de marzo 2001, el Concejo Distrital de Cartagena mediante Acuerdo nº. 008 concedió facultades al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias para la modernización orgánica y funcional de la estructura administrativa de la Alcaldía Mayor de la ciudad y sus entes descentralizados, según da cuenta el artículo primero del Acuerdo, transcrito en la sentencia de 3 de diciembre de 2007 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena (f. 52 c. 1). 13.2 El 29 de junio de 2001, el Alcalde Mayor de Cartagena, en uso de la facultades conferidas por el Acuerdo nº. 008, expidió el Decreto 0421 que fusionó 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. 7Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. las Empresas Sociales del Estado y creó la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, según da cuenta copia simple del decreto (f. 29 a 36 c. 1). 13.3 El 1º de octubre de 2001, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias aprobó de forma unánime el Plan de Cargos presentado por

la Gerente (E) Elizabeth Guerrero Martínez, según da cuenta copia simple del Acta nº. 2 de la fecha (f. 272 a 276 c. 1). 13.4 El 4 de octubre de 2001, Elizabeth Guerrero Martínez, como Gerente (E) de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, comunicó a Sergio Rafael Alvarino Herrera que en cumplimiento del Decreto 0241 de 2001 y por la aprobación de la Planta de Cargos de la nueva E.S.E., el cargo que venía desempeñando había sido suprimido, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 11 c. 1). 13.5 El 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena ordenó el reintegro de Sergio Rafael Alvarino Herrera y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde su retiro, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 38 a 65 c. 1).

14. La demanda no expuso que la conducta de Elizabeth Guerrero Martínez se subsumiera en alguna de las “presunciones” de culpa grave o dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. Frente a la conducta de la demandada está acreditado que: 14.1. El Juzgado Quinto Administrativo condenó a la entidad demandante a reintegrar a Sergio Rafael Alvarino Herrera, con fundamento en que los actos administrativos que suprimieron su cargo, no eran claros ni precisos y que el acto de desvinculación se amparó en una supresión del cargo que no existió [hecho probado 13.5]. La providencia inaplicó el Acuerdo 008 de 2001, el Decreto distrital

421 de 2001 y el Acuerdo de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias de 1° de octubre de 2001 (f. 53, 54, 56 y 57 c. 1) 14.2 Freddys Ernesto Ortega Torres, trabajador de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias para el momento de los hechos y José Meléndez Ruiz, que hacía parte de la Junta Directiva de la entidad, declararon que la supresión del cargo de Sergio Rafael Alvarino Herrera fue un evento coyuntural del proceso de fusión de las tres E.S.E. que existían en la ciudad y que no fue consecuencia de algún tipo de animadversión personal (CD f. 278 c. 1).

15. No se acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez como Gerente (E) de la E.S.E.

Hospital Local Cartagena de Indias participara en la expedición del Acuerdo 008 de 2001 y del Decreto 421 de 2001 expedidos por el Concejo Distrital de Cartagena y el Alcalde Distrital de esa ciudad, respectivamente. Tampoco se demostró que Elizabeth Guerrero Martínez aprobara la planta de personal de E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias. De conformidad con los artículos 6º y 11 del Decreto 1876 de 1994, vigente para la época de los hechos, correspondía a la Junta Directiva aprobar la planta de personal y sus modificaciones y la demandada no hacía parte de esta. Así las cosas, quedó establecido en el proceso que la supresión del cargo de Sergio Rafael Alvarino Herrera fue consecuencia de la inaplicación por inconstitucional de las decisiones del Concejo Distrital, el Alcalde Distrital y la

Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, en las que no se acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez haya participado. Conforme a lo prescrito por el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias no acreditó que Elizabeth Guerrero Martínez actuó de manera gravemente culposa o dolosa, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

16. El artículo 188 del CPACA, dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP, porque la demanda se interpuso en su vigencia. El numeral 3 del artículo 365 del CGP establece que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de la primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Como en esta instancia se confirmará la sentencia del 4 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la Sala condenará al pago de costas de la segunda instancia al demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado