CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2013-00078-01(58638)B-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Recurso ordinario de súplica / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Contra auto que negó pruebas en segunda instancia / RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA – Procedencia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Decretada Por su parte, el artículo 246 ejusdem dispone que el recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia En atención a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia y iv) se trate de pruebas que no se adujeron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212

AUTO QUE NIEGA PRACTICA DE PRUEBA – Es apelable por su naturaleza En el sub júdice, mediante la decisión objeto de inconformidad, se negó el decreto y la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, decisión que por su

naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. (…) En atención a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia y iv) se trate de pruebas que no se adujeron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito. PRUEBAS DOCUMENTALES EN SEGUNDA INSTANCIA – Procedentes por cumplir con los presupuestos de conducencia y pertinencia DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Por tratarse de documentos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedirlas / HECHO SOBREVINIENTE Descendiendo al caso concreto, se advierte que la parte actora indicó que las documentales pedidas tienen por objeto probar la construcción de unas obras públicas que se realizaron como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique, lo cual constituye un hecho sobreviniente. En efecto, se observa que las obras del macro proyecto del Canal del Dique se ejecutaron después del vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo. Lo anterior, toda vez que los documentos contractuales que soportan tal evento se expidieron a partir del 31 de julio de 2013; no obstante, la demanda se presentó el 7 de febrero de

2013, lo cual da lugar a la configuración de la causal prevista en el numeral 3 de la referida norma, es decir, “cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. Además, conviene precisar que las documentales cumplen con los presupuestos de conducencia y pertinencia establecidos en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicables al presente asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto con ellas se busca demostrar que las inundaciones se causaron por la ausencia de obra públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00078-01(58638)

Actor: RAFAEL ENRIQUE ELJAIEK REALES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - LEY 1437 DE

2011

Temas: Pruebas en segunda instancia – Procedencia - Hecho sobreviniente / Vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo.

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandante en contra del auto del 22 de junio de 20171, mediante el cual el magistrado ponente de la época negó el decreto y la práctica de las pruebas

solicitadas en esta instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Hechos El 7 de febrero de 2013, los señores Rafael Enrique Eljaiek Reales, Raschid Eljaiek Sagbini, Enrique Lucio Estarita Pereira y Raschid Eljaiek Estarita, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la 1 Proferido por el Despacho a cargo del Consejero Hernán Andrade Rincón.

Nación - Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, el departamento de Bolívar, la Corporación Autónoma Regional de Rio Grande de la Magdalena – Cormagdalena - y la Corporación Autónoma Regional del Canal del DiqueCardique-, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados por la inundación en las fincas de su propiedad, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique, en hechos ocurridos el 28 de noviembre de 2010. Mediante sentencia del 28 de octubre de 20162, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda. En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual se admitió el 23 de febrero de 20173. Dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de alzada, la parte actora solicitó que se oficiara al Fondo Adaptación4 para que remitiera la siguiente documentación (se transcribe, incluso con eventuales errores): “Los documentos precontractuales y contractuales (…) relativos a la ejecución del macro proyecto del canal del dique, consistentes en la definición y ejecución del

plan de manejo hidrosedimentólogico para la restauración de los ecosistemas degradados del canal del dique. “En particular se solicita remitir: “1. Los estudios de diagnóstico y formulación de alternativas realizados por la entidad de consultoría. “2. Los contratos suscritos para la construcción de las obras para mitigar el riesgo de inundación de los centros poblados. “3. Los contratos celebrados para la protección de las orillas”5.

2. Auto suplicado A través de auto del 22 de junio de 20176, el Consejero Hernán Andrade Rincón negó el decreto y la práctica de pruebas pedidas por la parte actora, en cuanto no 2 Folios 950 - 969 del cuaderno principal. 3 Folio 988 del cuaderno principal. 4 Creado mediante el artículo 1º del Decreto 4819 de 2010, a cuyo tenor: “Créase el Fondo Adaptación, cuyo objeto será la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de ‘La Niña’, con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. 5 Folio 999 del cuaderno principal. 6 Folios 1002 - 1003 del cuaderno principal. tenían la finalidad de acreditar hechos ocurridos después de agotada la oportunidad procesal para pedir pruebas ante la primera instancia.

Además, se precisó que la solicitud no se ajustaba a ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

3. Recurso de Súplica

Dentro del término de ejecutoria, la parte actora interpuso recurso de súplica7 en contra de la anterior determinación. A su juicio, las pruebas pedidas deben decretarse en su integridad, porque están orientadas a probar hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda. Para lo anterior, la parte demandante indicó que los documentos cuyo recaudado se pretende dan cuenta de las actuaciones que el Fondo Adaptación adelantó durante el año 2013, en relación con la ola invernal que se presentó en noviembre de 2010, de ahí que resulten idóneos y necesarios para acreditar que la causa del daño por el cual se demanda fue producto de la ejecución de una obra pública en la que no se adoptaron las medidas necesarias para evitar las inundaciones.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Régimen aplicable Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -7 de febrero de 2013-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 20118-, así como a las disposiciones 7 Folios 1006 -1009 del cuaderno principal. 8 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien,

así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. del Código General del Proceso9, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2. Procedencia, oportunidad y sustentación del recurso ordinario de súplica De conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado10, el auto por medio del cual se niega el decreto o la práctica de una prueba por su naturaleza es apelable, salvo en los casos en los que es proferido por los Tribunales

Administrativos11. Por su parte, el artículo 246 ejusdem12 dispone que el recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación. 9 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral. Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se

gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. 10 Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido: “Teniendo en cuenta que el artículo 243, numeral 9 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas es apelable en el efecto devolutivo, ha de entenderse que contra la providencia que (…) denegó parte de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte demandada, procede el recurso de súplica (…)”(Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro). 11 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos : “(…). “9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia

(…)” (se destaca). 12 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario” (se destaca). En el sub júdice, mediante la decisión objeto de inconformidad, se negó el decreto y la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, decisión que por su naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por estado el 30 de junio de 2017, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 4 y el 6 de julio del presente año y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad. De otro lado, la parte actora indicó los motivos por los cuales disiente de la decisión, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. En las condiciones analizadas, se concluye que se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para abordar el estudio del recurso de súplica presentado por la parte demandante, por lo que se procederá de conformidad.

3. Caso concreto En atención a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a

quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia y iv) se trate de pruebas que no se adujeron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que la parte actora indicó que las documentales pedidas13 tienen por objeto probar la construcción de unas obras públicas que se realizaron como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique, lo cual constituye un hecho sobreviniente. En efecto, se observa que las obras del macro proyecto del Canal del Dique se ejecutaron después del vencimiento del término para pedir pruebas ante el a quo14. 13 Esto es : i) los estudios de diagnóstico y formulación de alternativas realizados por la entidad de consultoría; ii) los contratos suscritos para la construcción de las obras para mitigar el riesgo de inundación de los centros poblados y iii) los contratos celebrados para la protección de las orillas 14 “Artículo 212. Oportunidades probatorias. “(…). “En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y Lo anterior, toda vez que los documentos contractuales que soportan tal evento se expidieron a partir del 31 de julio de 201315; no obstante, la demanda se presentó el 7 de febrero de 2013, lo cual da lugar a la configuración de la causal prevista en el numeral 3 de la referida norma, es decir, “cuando versen sobre hechos

acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. Además, conviene precisar que las documentales cumplen con los presupuestos de conducencia y pertinencia establecidos en el artículo 168 del Código General del Proceso16, aplicables al presente asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, en cuanto con ellas se busca demostrar que las inundaciones se causaron por la ausencia de obra públicas. En las condiciones analizadas, la Sala revocará el auto suplicado en el sentido de acceder a la petición probatoria presentada por la parte actora. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 22 de junio de 2017, proferido por el Magistrado Hernán Andrade Rincón, de conformidad con las anteriores consideraciones.

SEGUNDO: A través de la Secretaría de la Sección, OFICIAR al Fondo Adaptación para que remita la documentación precontractual y contractual relacionada con el macro proyecto del Canal del Dique.

TERCERO: Una vez recaudadas las pruebas, por Secretaría de la Sección, sin necesidad de un nuevo proveído que así lo disponga, DAR traslado de la su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada” (se destaca). 15 Al respecto, se puede consultar: “http://sitio.fondoadaptacion.gov.co/index.php/el-fondo/macroproyectos/canal-del-dique/

documentacion-contractual”. 16 “Artículo 168. rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 17 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. documentación allegada a los sujetos procesales por el término común de cinco (5) días.

TERCERO: Surtido lo anterior, REMITIR el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA