CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2013-00173-01(54596)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / LICENCIA

AMBIENTAL / PERMISO AMBIENTAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA

SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ¿Incurrió el fallo recurrido en incongruencia, al declarar la nulidad del acto administrativo demandado, tomando en consideración que no le era posible que el contratista cumpliera con el objeto contractual en los tiempos pactados, mientras estuvieran pendientes las licencias y permisos ambientales para la explotación y extracción de materiales? […] A partir de lo expuesto, se muestra desacertada la postura del apelante, toda vez que entre los varios sustentos fácticos y jurídicos que en la demanda se emplearon para fundamentar la aducida invalidez de las resoluciones por violación de normas superiores, en particular el mandato constitucional de buena fe, fue planteada expresamente la justificación de las demoras en el cronograma de los trabajos, porque para ejecutar el contrato era necesario obtener los permisos y licencias de explotación y extracción de materiales, es decir, que era imposible efectuar labores de construcción sin las autorizaciones ambientales correspondientes. Y este fue, precisamente, el argumento acogido por el a quo para motivar la decisión de nulidad de los actos administrativos demandados. En ese sentido, el principio–deber de congruencia interna y externa de las sentencias, hoy en día previsto en el artículo 55 de la Ley

270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), así como en el artículo 281 del CGP y en el artículo 187 del CPACA, cuyo contenido radica básicamente en limitar la decisión del juez a los hechos y argumentos expuestos oportunamente por las partes para fundamentar las pretensiones o su oposición, como una de las aristas del debido proceso, no fue trasgredido en este asunto. Así, al verificar que desde la misma formulación del cargo de violación de normas superiores, la demandante sí invocó oportunamente los argumentos fácticos y jurídicos dentro del cargo asentido por el Tribunal, consistente en la vulneración del principio de buena fe porque la Administración soslayó que los retrasos en las obras no le fueron atribuibles, no hay incongruencia del fallo, dando así respuesta negativa al primer problema jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / MORA EN EL PAGO DE LA FACTURA ¿Hay lugar a condenar al INVIAS por los intereses moratorios producidos por no pagar oportunamente la factura A-0042 radicada por la Unión Temporal? […] [N]o hay prueba alguna que dé cuenta de la presentación de la factura A-0042 de acuerdo a los parámetros fijados de común acuerdo. De allí que no sea posible deducir, como lo hizo el a quo, que al saldo a favor de la UT debieran añadirse intereses moratorios como consecuencia del vencimiento del término de 90 días a

partir de la presentación o de la subsanación del cobro, toda vez que no fue acreditada la radicación conforme al contrato ni la corrección de las tachas formuladas por la contratante. Por estas razones, la respuesta al segundo problema jurídico planteado por esta Colegiatura es negativa. En consecuencia, la Sala modificará parcialmente el fallo de primera instancia en lo que concierne al saldo a favor de la Unión Temporal y, en su lugar, restará el pago de los intereses moratorios, porque los presupuestos para su causación no fueron probados, y únicamente actualizará a valor presente el capital indicado por la sentencia como saldo a favor de la UT, decisión no censurada por el recurrente, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA

DEL INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS LEGAL

[D]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal está disciplinado por la generalidad de la institución contractual contenida en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en lo previsto por el EGCAP. En esa medida, la libertad y la autonomía de la voluntad de las partes contratantes son pilares centrales en la ordenación de los contratos celebrados por el Estado, siendo la ley y los principios de derecho público sus únicas limitantes. En ese

orden de ideas, uno de los aspectos en que las partes poseen amplias facultades para determinar su vínculo jurídico es el acuerdo de intereses moratorios. Como expresión del derecho que tiene el contratista a recibir la remuneración pactada, de manera correspondiente y proporcional a la prestación efectuada, la ley ordena el pacto de intereses moratorios y, si las partes no los estipulan, la norma suple la voluntad de los contratantes aplicando una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado. Por supuesto que, además de la tasa aplicable, las partes están habilitadas para determinar todos los aspectos atinentes a la configuración de este tipo de intereses, y a la constitución en mora como tal, siempre que estos acuerdos no obren en contravía de norma expresa o de los principios de la administración pública, en especial los de la actividad contractual. Entre esos aspectos están los requisitos para el pago de las cuentas, sometiendo a plazo o a condición la exigibilidad de las obligaciones del contrato. En ese sentido, quien pretende que la condena al pago de una obligación dineraria incluya dentro de la indemnización los intereses de mora no sólo tiene la carga de probar la existencia del derecho crediticio y el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, sino también que el retardo o la negativa fueron injustificados, y que en caso de soportar la reclamación en facturas o actas estas fueron debidamente radicadas, esto es, que su presentación haya sido realizada conforme con lo dispuesto en el contrato y en la ley que lo rige, de suerte que pueda encontrarse configurada la mora.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción del contrato estatal a lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en lo previsto por el Estatuto General de Contratación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 18509, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de julio de 2021, rad. 51163, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sobre el reconocimiento de intereses moratorios en los contratos estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, rad. 13412, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 2

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00173-01(54596)

Actor: JA ASOCIADOS S.A.S. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Límite del ad quem en el recurso de apelación. Principio de congruencia. Intereses moratorios. Carga de la prueba.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 1º de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO En el marco de un contrato de obra celebrado entre la Unión Temporal SYS-JA y el INVÍAS, la contratista demanda a la entidad pública buscando la nulidad de dos resoluciones que le impusieron una multa y declararon el incumplimiento contractual, el cual, a su juicio, se produjo porque la contratante no facilitó oportunamente los estudios y diseños de la obra, y no pagó la remuneración contractual a instancias de un embargo que pesó contra uno de los asociados de la contratista. La demandada, vencida en primera instancia, censura la congruencia del fallo apelado, así como la condena impuesta al pago de intereses moratorios.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), las sociedades J.A Asociados S.A.S., ODEKA S.A.S. e Inversiones Construcciones y Consultorías Development and Market (INVERCON D&S) S.A.S., miembros de la Unión Temporal SYS-JA (en adelante, la UT) formularon demanda1 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS). 2.1.2. Como pretensiones principales, la parte demandante suplicó: (i) declarar la nulidad de las resoluciones núm. 00231 del 24 de enero de 2011 y núm. 5657 del 25 de octubre de 2011, proferidas por la entidad demandada, que impusieron una multa a la contratista y declararon el incumplimiento parcial de las obligaciones de

la UT estipuladas en el contrato núm. 3121 de 2009; (ii) declarar el incumplimiento contractual de la demandada por no proveer oportunamente los diseños y estudios de los tramos 1 y 2 de la obra, ni modificar el plan de inversión del contrato pese a las solicitudes elevadas por la contratista, y por ejecutar erróneamente órdenes de embargo que pesaron sobre uno de los miembros de la Unión Temporal; y que (iii) en consecuencia, se condene al INVIAS por la pérdida contable de la UT, por 1 F. 1-69, c. 1. 3 mayores costos administrativos, los costos de alquiler de equipos y los valores retenidos por los embargos; así mismo (iv) se condene al INVIAS al pago de la factura A-0042 del 16 de agosto de 2012, por $3.932’851.061,15. Por último, pretenden (iv) la liquidación judicial del contrato, incluyendo los valores de las condenas pretendidas. 2.1.3. En subsidio, la parte actora solicitó: (i) declarar que el INVIAS actuó de mala fe por generar la inejecución del contrato; (ii) declarar la alteración del equilibrio económico del contrato imputable al INVIAS, por la ausencia de diseños completos, la inoportunidad de las canteras, el invierno, y los descuentos indebidos de sumas con destino a Juzgados; y que (iv) en consecuencia, se condene al INVIAS a lo que resulte probado, y se liquide judicialmente el contrato, incluyendo las sumas de esta condena. 2.1.4. Como sustento fáctico de sus pretensiones, la demandante relata, en

síntesis, que: 2.1.4.1. Tras la conclusión del respectivo procedimiento licitatorio, el INVIAS y la UT celebraron el contrato de obra núm. 3121 el 21 de diciembre de 2009, con el objeto de realizar la “reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración regional Plan 2500”, que contemplaba tres tramos, correspondientes a (i) la vía Repelón–Villa Rosa–Santa Lucía, en el departamento del Atlántico; (ii) la vía Villanueva–Santa Rosa, en el departamento de Bolívar y; (iii) la vía Malagana– Mahates, en el departamento de Bolívar. 2.1.4.2. El valor inicial del contrato fue de $9.041’121.517, y el plazo de ejecución pactado fue de 11 meses, a partir de la firma del acta de inicio, realizada el 29 de enero de 2010. 2.1.4.3. A lo largo de la ejecución contractual hubo múltiples inconvenientes, comunes a los tres tramos, pero que afectaron en mayor medida el desarrollo del tramo 1, debido a que: - No se entregaron los diseños y planos de la obra, por lo que fue necesario elaborarlos, como un factor de precio unitario no previsto inicialmente. Además, hubo demoras en la aprobación para ejecutar ese ítem imprevisto, por lo que no pudo ejecutarse el contrato conforme al plan de inversión inicial. - La ubicación de la fuente de los materiales tampoco fue oportunamente aprobada por la interventoría, por lo que pasaron 7 meses sin poder ejecutar

los trabajos. Luego, el lugar de explotación no pudo ser utilizado, porque no era posible el tránsito de los camiones, debido al fuerte invierno que afectó la zona. En consecuencia, sólo fue posible iniciar trabajos en agosto de 2011, y pese a las múltiples advertencias de la UT, la autorización del cambio del lugar de la cantera fue tardía. - Por órdenes de embargo proferidas por los juzgados 13 Civil del Circuito de Bogotá y Primero Civil del Circuito de Montería, en contra de uno de los integrantes de la Unión Temporal, el INVÍAS descontó las sumas embargadas de las facturas radicadas por la contratista. Sin embargo, lo hizo de forma errónea, porque la retención y consignación a órdenes de los mencionados juzgados fue efectuada sobre dineros “destinados a la ejecución de la obra, y no sobre las utilidades del miembro involucrado en el proceso judicial”. Esto afectó gravemente el flujo de caja del contrato, y por ende, el cronograma de inversión inicial, ya que la contratista no presentó facturación adicional, para evitar que las sumas fueran igualmente embargadas. 4 - De otra parte, a través de las resoluciones núm. 231 y 5657 de 2011, el INVÍAS declaró el incumplimiento parcial del contrato e impuso una multa al contratista, por una suma de $137’927.034,10. 2.1.5. Adujo la demandante que las decisiones administrativas son nulas, por: 2.1.5.1. Desconocer el derecho de defensa, “en vista a que la entidad confirmó la

multa mediante la resolución 5657 de 2011, impuesta mediante resolución 231 de 2011, con supuestos fácticos distintos a los que originaron el apremio inicial”. 2.1.5.2. Falsa motivación, al considerar el INVÍAS que la contratista era renuente al cumplimiento de sus obligaciones, desconociendo su obligación de contar con los estudios y diseños del tramo 1, que no existían, y hacerse necesaria una modificación de los estudios y diseños correspondientes a los tramos 2 y 3, habiendo ocasionado estos incumplimientos los retrasos en la ejecución contractual. 2.1.5.3. Falsa motivación, porque el INVÍAS no accedió a una modificación del programa de inversión, necesaria ante la ausencia y errores en los estudios y diseños, ni reconoció el pago de algunos trabajos ejecutados, y en el momento en el que fue impuesta la multa, la UT contratista se encontraba al día. 2.1.5.4. Violación de norma superior, “al no actuar conforme al principio de la buena fe por conducir erróneamente al contratista con respecto a las fuentes de materiales sin reconocer el [sic] antijurídico que este hecho generaba” y el deber de colaboración con los contratistas, previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2.1.6. Por último, la parte demandante adujo que la demandada incumplió el contrato, por no haber entregado oportunamente los diseños, haber retrasado las decisiones respecto a la ubicación de los sitios de extracción de materiales, y haber retenido y consignado a despachos judiciales los dineros de la UT de manera equivocada.

2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 7 de mayo de 2013, el Tribunal admitió2 la demanda y ordenó la notificación al demandado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al agente del Ministerio Público. En la misma decisión ordenó vincular a Seguros La Previsora S.A. (en adelante, La Previsora) como litisconsorte 2.2.2. El INVÍAS contestó la demanda3 y expresó su oposición a las pretensiones formuladas por la actora. Por su parte, La Previsora presentó escrito4 en el que coadyuvó las pretensiones principales de la demanda. 2.2.3. En la oportunidad correspondiente, la parte demandante5, la entidad demandada6 y La Previsora7 presentaron sus alegatos de conclusión en primera instancia. La vista fiscal se pronunció mediante concepto8 presentado por el Procurador 21 Judicial II ante el Tribunal9, pidiendo que las pretensiones de la demanda fueran concedidas. 2 F. 4442-453, c. 1. 3 F. 520-547, c. 2. 4 F. 480-491, c. 2. 5 F. 1119-1153, c. 4 6 F. 1036-1054, c. 4. 7 F. 1028-1035, c. 4. 8 F. 1058-1082, c. 4. 9 Mauricio Javier Rodríguez Avendaño. 5 2.2.4. El 1 de diciembre de 2014, el Tribunal profirió sentencia de primera instancia10, en la que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 00231 del 24 de enero

de 2011, expedida por el Instituto Nacional de Vías — INVIAS, "por el cual se declara el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 3121 de 2009 suscrito con la UNION TEMPORAL SYS-JA" y 5657 del 25 de octubre de 2011 expedida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS- "por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 00231 del 24 de enero de 2011 que declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3121 de 2009” En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara que la Unión Temporal SYS-JA no está obligada a pagar el valor de la multa impuesta por valor de $137.927.034,10, y que en caso que haya realizado tal pago se le debe devolver el valor cancelado por ese concepto.

SEGUNDO: Decretar la liquidación judicial del contrato No. 3121 de y sus prórrogas, así: 1.1.) Declarar la existencia de un saldo a favor de la Unión Temporal SYS JA y a cargo de la entidad contratante, correspondiente a la suma de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS CON ONCE CENTAVOS ($1.034.194.199,11), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. 1.2.) Declarar que una vez canceladas las sumas aquí reconocidas las partes se declaran a paz y salvo con ocasión del contrato que se liquida.

TERCERO: Denegar las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, para cuya liquidación se deberá observar lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., y se incluirán las agencias en derecho fijadas en la suma de $5.170.971. tal como se expuso la parte motiva de esta providencia». 2.2.5. La parte demandada interpuso recurso de apelación11 en contra de la sentencia de primer grado. 2.2.6. A través del auto del 22 de julio de 201512, el Despacho instructor admitió el recurso de alzada. 2.2.7. En la oportunidad destinada a la presentación de alegatos de conclusión en segunda instancia13, la parte actora14 presentó sus argumentos para que la sentencia apelada fuera confirmada. El INVIAS guardó silencio. Mientras que, en representación del Ministerio Público, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación15 solicitó “modificar el fallo impugnado en el sentido de excluir de la liquidación judicial (…) la suma que por interés moratorio” reconoció el Tribunal de instancia. 2.2.8. Durante el trámite de segunda instancia, el Despacho sustanciador fue enterado de la medida de embargo de los derechos litigiosos decretada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio en el proceso ordinario 10 F. 397-408, c. ppal. 11 F. 1223-1225, c. ppal. 12 F. 1270, c. ppal. 13 F. 1274, c. ppal. 14 F. 1275-1281, c. ppal.

15 Francisco Manuel Salazar Gómez. 6 laboral (ejecutivo a continuación) núm. 5000131050002-2015-00670-00 promovido contra la sociedad ODEKA S.A.S., por una suma límite de $38’600.00016.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. De acuerdo con la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA) la Sala es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar17 en el marco del medio de control contencioso-administrativo de controversias contractuales18, en la que una de las partes es el INVÍAS, un establecimiento público del orden nacional19, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento en doble instancia20. 3.1.2. En cuanto a la presentación oportuna de la demanda, esta Colegiatura encuentra que el contrato 3121 del 18 de diciembre de 200921 debía liquidarse por mandato legal al ser de tracto sucesivo22. El plazo de ejecución de este negocio, según quedó plasmado en la cláusula cuarta, era de 11 meses contados a partir de la orden de inicio23, y de la reunión de los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución24.

Posteriormente, este término de ejecución sufrió múltiples modificaciones. El contrato fue suspendido mediante acta de suspensión núm. 1 del 16 de noviembre de 2010 y se reanudó el 15 de enero de 201125. Más adelante, las partes

16 F. 1300, c. ppal. 17 CPACA: “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 18 De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.” Igualmente, el artículo 77 de la misma, en su inciso segundo, señala que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” 19 DECRETO 2171 DE 1992: “Artículo 52. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.” 20 Conforme al artículo 152 numeral 4 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “… relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados

por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $294’750.000. De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $3.932.851.061,15, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal. 21 F. 102-112, c. 1. 22 Ley 80 de 1993. Artículo 60, modificado por la Ley 1150 de 2007: “ARTÍCULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.” 23 Según la sentencia de primera instancia (f. 1202, c. ppal.), el contrato “se empezó a ejecutar el 29 de enero de 2010”, soportando este hecho en “fl. 191 del anexo 16”. Sin embargo, en los cuadernos enviados por el Tribunal (f. 1267, c. ppal.) y recibidos por esta Corporación no se advierte la existencia del mencionado anexo, ni fue posible ubicar el documento aludido por la providencia apelada. 24 “CLÁUSULA CUARTA. PLAZO: El plazo para la ejecución del presente contrato será de ONCE (11) meses, contados a partir de La Orden de Iniciación que impartirá el Secretario General Técnico del

INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y de la aprobación de los documentos del numeral 5.2. del Pliego de Condiciones. 25 El acta no fue aportada al expediente. Esta circunstancia fue descrita como antecedente al contrato adicional 3121-1-2009 de 2011. 7 suscribieron los contratos adicionales 3121-1-200926, 3121-2-200927 y 3121-3200928 que extendieron la ejecución del negocio hasta el 28 de diciembre de 201129. En este caso, no hubo liquidación bilateral ni unilateral del contrato, razón por la que el término para presentar en tiempo la demanda es el previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j) apartado v) del CPACA30. Según la cláusula vigésima tercera del contrato, las partes dispusieron que el contrato se liquidaría “dentro de los seis (6) meses siguientes a su vencimiento (…). Dentro de este plazo se entiende incluido un término de cuatro (4) meses para la liquidación de común acuerdo y dos (2) meses adicionales para la liquidación unilateral”. En ese sentido, los seis meses iniciales vencieron el 29 de junio de 2012, y sumados los dos años posteriores a este vencimiento, referidos en la norma procesal, el término para presentar la demanda habría fenecido el 30 de junio de

2014. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 22 de marzo de 2013, incluso sin tener en cuenta la suspensión del término por el trámite de conciliación prejudicial transcurrido entre el 4 de julio y el 15 de agosto de 201231.

3.1.3. Respecto a la legitimación en la causa, la Unión Temporal que suscribió el contrato núm. 3121 de 2009 estaba compuesta por J.A. Asociados S.A., Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas, e INVERCON D&M S.A. Para la fecha de la demanda, estas empresas se transformaron en las demandantes J.A. Asociados S.A.S., ODEKA S.A.S. e INVERCON D&M S.A.S., como lo muestran los certificados de existencia y representación aportados al expediente32. Por lo tanto, estas sociedades están legitimadas en la causa por activa, para reclamar la nulidad de los actos administrativos contractuales que le afectaron, así como para demandar la responsabilidad por el incumplimiento o el restablecimiento del equilibrio contractual. Así mismo, el INVIAS, al ser la entidad pública contratante, está legitimada en la causa por pasiva. 3.2. Identificación de problemas jurídicos 3.2.1. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal separó los problemas jurídicos principales del caso, según correspondieran a la nulidad de los actos administrativos demandados, al incumplimiento contractual y a la liquidación del contrato. 3.2.1.1. En torno a la problemática sobre la validez de los actos enjuiciados, el a quo encontró configurado el cargo de nulidad por violación al derecho de 26 F. 115-116, c. 1. 27 F. 117-118, c. 1. 28 F. 119-120, c. 1. 29 La Sala tendrá en cuenta esta fecha por encontrarla acreditada en el expediente, no obstante advierte que

según la providencia de primera instancia (f. 1202 reverso, c. ppal.) el plazo contractual se extendió hasta el 9 de febrero de 2012, aspecto que soportó en una suspensión que tuvo lugar entre el 16 de noviembre y el 28 de diciembre de 2011, conforme está acreditado a “fl. 59-60 del Anexo 16”. Esta Colegiatura reitera (supra. cit. núm. 23) que no fue posible hallar el anexo mencionado por el Tribunal. 30 “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. // En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; 31 Adelantado ante el Procurador 21 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bolívar, Mauricio Javier

Rodríguez Avendaño. Constancia de no acuerdo en: f. 430-431, c. 1. 32 F. 70-97, c. 1. 8 audiencia y de defensa, ya que la entidad, al resolver el recurso de reposición, sancionó a la UT contratista por supuestos de incumplimiento distintos a los que habían dado lugar a la sanción impuesta en el primer acto, por lo que no hubo oportunidad para que la contratista pudiera controvertir la decisión. Sostuvo al respecto que: “(…) al momento de resolver el recurso de reposición, el nivel de inversión incumplido por el contratista que se tuvo en cuenta para determinar la cuantía final de la multa, fue distinto al que se estableció en el acto inicial sancionatorio, que había sido determinado previamente por la autoridad que profirió la sanción después de valorar los descargos del contratista y los conceptos de la interventoría del contrato y la Dirección Territorial Bolívar. Conforme a lo anterior, si bien la entidad al momento de resolver el recurso, consideró que le asistía razón al contratista en cuanto al monto de las obras de drenaje, que correspondían a $332.693.640 y no a $1.041.090.827, y que tal hecho influía en la determinación final del valor del programa de inversión que debía haberse adelantado en los meses de junio y julio de 2010, al momento de determinar la multa varió el objeto del proceso sancionatorio seguido al contratista que se encontraba circunscrito a los incumplimientos de los meses de junio y julio de 2010, y no tuvo en cuenta el programa de inversión a 31 de julio de 2010 por

valor $4.060.795.293, que era el valor final aplicando la corrección advertida por el recurrente, sino que tuvo en cuenta el valor programado a 12 de noviembre de 2010 por $7.361.167.348. Así las cosas, aplicando el razonamiento que tuvo en cuenta la