CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2013-00652-02(61260)-2019

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / Requisito de procedibiliadad / REQUISITO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Excepción no probada / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Por adición de hechos, pretensiones y pruebas distintos a la demanda [A]dvierte el despacho que las pretensiones formuladas en la demanda fueron más específicas que la planteada de manera genérica en el escrito de solicitud de conciliación, pero, a pesar de esto, guardan correspondencia en tanto pretenden el reconocimiento de los perjuicios causados (…) frente a los hechos planteados en la demanda, observa el despacho que los mismos fueron complementados a fin de explicar cuál era el uso que tenía el bien inmueble y las afectaciones concretas que se presentaron con la construcción del peaje, así como la descripción de algunas omisiones que consideró el demandante cometieron las entidades demandadas (…) en el presente caso las pretensiones de la demanda se encontraban orientadas a solicitar, básicamente, la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los daños ocasionados con la construcción de un peaje (…) estima el despacho que los cambios introducidos en la demanda no pueden ser considerados como una modificación sustancial y sorpresiva del objeto materia de la conciliación extrajudicial, ya que, por una parte, la pretensión genérica que se formuló en la solicitud de conciliación tenía como propósito la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por las afectaciones

padecidas en su predio –misma pretensión planteada en la demanda (…) tampoco puede pasarse por alto que aparte de la congruencia advertida entre la solicitud de conciliación extrajudicial, el escrito de demanda y su reforma, lo que se aprecia es que las modificaciones introducidas tienen como fin brindar claridad acerca de diversos puntos planteados en la controversia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer procesos en segunda instancia De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación (…) se encuentra que esta Sala es competente para decidir el recurso presentado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A. indica que es procedente la apelación contra el auto que decida sobre las excepciones previas y las establecidas como mixtas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00652-02(61260)

Actor: ALVIS YEPES S.A.S.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – (AUTO) Acogiendo la postura mayoritaria adoptada por la Sala de Subsección1, procede el despacho a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la decisión adoptada el 21 de febrero de 2018 en el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial formulada por la misma parte impugnante -Autopistas del Sol S.A.- (fol. 983-988 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 13 de septiembre de 2012, la sociedad Alvis Yepes S.A.S., actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Autopistas del Sol S.A., con el propósito de que se declare la responsabilidad de las demandadas, como consecuencia de la construcción de un peaje contiguo a un predio de propiedad de la sociedad demandante, afectando el valor y la explotación económica del mismo (fol. 1 a 15 c.1). En el escrito de la demanda se estimaron los perjuicios por un valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000). 1 Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un pronunciamiento en el asunto de la

referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem.

2. Con el propósito de dar claridad sobre el caso objeto de estudio, se resumirán a continuación los hechos que sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda (fol. 1-14, c. 1): 2.1. Adujo la parte demandante que desde el mes de agosto de 2010, el Instituto Colombiano de Concesiones -INCO (hoy Agencia Nacional de InfraestructuraANI-) autorizó y ordenó la construcción de un peaje entre Cartagena y el municipio de Turbaco – Bolívar contiguo al predio de su propiedad, impidiendo el acceso vehicular, así como el normal aprovechamiento y explotación económica de su inmueble (era usado como bodega, parqueadero y se alquilaba para realizar eventos sociales). 2.2. Según la parte demandante, las entidades demandadas realizaron la construcción del peaje de manera intempestiva, sin solicitar los respectivos permisos de obra ante los respectivos entes territoriales, ni socializar el proyecto con los vecinos a fin de minimizar los efectos negativos de la obra, al grado que a la fecha de presentación de la demanda sigue causando perjuicios.

II. TRÁMITE RELEVANTE

1. Con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de que trata la Ley 640 de 2001, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de mayo de 2012 ante la Procuraduría 21 Judicial de Asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatoria de las partes. En dicha petición se enunció como pretensión la siguiente (fol. 480-488, c. 3):

A. Que los entes aquí convocados acepten la responsabilidad administrativa y extracontractual que les cabe por la construcción de la obra civil para el funcionamiento de peajes ubicado entre la ciudad de Cartagena de Indias y la cabecera del MUNICIPIO DE TURBACO – Bolívar y acepten CONCILIAR y pagar la Indemnización (sic) por los perjuicios económicos (daños patrimoniales) por concepto de daño emergente y lucro cesante causados por las susodichas entidades a mi apadrinada, Sociedad ALVIS YEPES S.A.S., por razón de la construcción de dicha obra pública en toda la parte frontal de un inmueble de propiedad de dicha sociedad representada, identificado con la Matricula Inmobiliaria N.º 060-12-9997 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Cartagena de Indias, que derivó en la desvalorización del bien y la pérdida del derecho al disfrute del bien y a la explotación económica del mismo.

2. En tal escrito, la parte demandante estimó la cuantía de las pretensiones en un valor de quinientos millones de pesos, discriminados de la siguiente forma: La cuantía de nuestras pretensiones es de 500 millones de pesos

calculados así: $437.520.000.oo avaluó comercial del inmueble a fecha 16 de marzo de 2011, más los intereses y corrección monetaria sobre dicha suma hasta la presentación de este escrito, para un total de $500.000.000.oo, más los que se sigan causando hacía el futuro.

3. El 20 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de la referencia y procedió a notificar a las demandadas, entre ellas a la

sociedad Autopistas del Sol S.A.

4. Estando dentro de la oportunidad legal, la demandada Autopistas del Sol S.A. contestó la demanda y su reforma formulando, entre otras, la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial. Esta excepción la fundamentó en una supuesta incongruencia entre el escrito de la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda presentada, pues, a su sentir, en la demanda se adujeron nuevos hechos, se aportaron nuevas pruebas y se solicitaron otras que no habían sido previstas en la petición de audiencia de conciliación. De igual forma, adujo que en el escrito de reforma de la demanda se introdujeron cambios sustanciales que no fueron previstos en la petición de conciliación.

5. El 21 de febrero de 2018, dentro del trámite de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437, el a quo decidió, entre otros aspectos, declarar no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial formulada por Autopistas del Sol S.A. 5.1. Para lo anterior, consideró que si bien se observaban diferencias entre la

solicitud de conciliación presentada ante la procuraduría y la demanda formulada ante su despacho, los escritos eran congruentes. Además, agregó que la ampliación de los hechos, la complementación de las pretensiones, las pruebas y los fundamentos de derecho de la demanda no configuraban un cambio sustancial y, en consecuencia, tuvo por acreditado el cumplimiento del requisito de conciliación (fol. 986-987, c. ppal.).

6. Inconforme con la decisión adoptada, la sociedad Autopistas del Sol S.A. formuló recurso de apelación en el cual señaló que en la demanda y su reforma se adicionaron y solicitaron nuevas pruebas; y que en los hechos se agregaron situaciones referentes a la explotación del predio que no fueron manifestadas en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial.

7. Por su parte, el apoderado de Segurexpo S.A. coadyuvó el recurso de apelación, para lo cual manifestó que los hechos y pretensiones modificadas extienden en el tiempo los perjuicios reclamados, por tanto no se agotó el requisito de conciliación sobre las mismas (fol. 987-988, c. ppal.).

8. Finalmente, por reparto del 18 de abril de 2018, el conocimiento del recurso de apelación le correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación (fol. 1000 c. ppal.).

III. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho establecer si en el presente caso puede considerarse que no se agotó en debida forma el requisito de conciliación extrajudicial por incluirse en la demanda y su adición hechos, pretensiones y pruebas distintos a

los referidos en la solicitud de conciliación o, si por el contrario, puede considerarse que tanto la demanda como la solicitud de conciliación son congruentes y, por ende, estuvo bien agotado el requisito previo de conciliación extrajudicial.

IV. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que esta Sala es competente para decidir el recurso presentado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A. indica que es procedente la apelación contra el auto que decida sobre las excepciones previas y las establecidas como mixtas. Por último, acogiendo la postura mayoritaria de la Sala de Subsección2, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437.

V. CONSIDERACIONES El despacho considera que en el presente caso se debe confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, por los motivos que se exponen a continuación:

1. Si bien es cierto que, en principio, debe existir una correspondencia entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda que se presenta ante esta jurisdicción, no se puede pasar por alto que dicha exigencia tiene que obedecer a criterios razonables, ya que esta Corporación3 ha considerado que es posible

aceptar cambios o modificaciones en el escrito de demanda, siempre y cuando exista congruencia con el objeto de la controversia que se planteó en la solicitud de conciliación extrajudicial. Al respecto se destaca el siguiente pronunciamiento4: Si bien debe existir congruencia entre las (sic) formuladas en la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no se requiere que sean exactamente coincidentes o iguales. En el caso sub lite, la Sala observa que el objeto de controversia que llevó al demandante a presentar la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público y el que lo llevó a presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el mismo. En efecto, de la comparación entre las pretensiones expuestas en la solicitud de conciliación prejudicial y las consignadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que si bien no son exactamente iguales gramaticalmente hablando, si se evidencia una congruencia entre los dos escritos. […] 2 Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem.

3 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2015, radicado n.º 13001-23-33-000-2012-00043-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, y ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de noviembre de 2014, radicado n.º AC 11001-03-15-000-2014-02263-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2015, radicado n.º 13001-23-33-000-201200043-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés Recuerda la Sala que el a quo fundó su decisión en el artículo 6º literal d) del Decreto 1716 de 2009, en cuanto la solicitud de conciliación debe contener las pretensiones que formula el convocante, entre las cuales no se encuentran todas las que ahora plantea el recurrente. Al respecto, de la lectura de la norma, la Sala estima que ellas hacen referencia a que se formulen las pretensiones, pero no exige que las mismas contenidas en la solicitud de conciliación prejudicial sean exactamente coincidentes con aquellas que se presentan posteriormente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Así las cosas, comoquiera que en el presente caso la sociedad Autopistas del Sol S.A. y la compañía de Segurexpo S.A. aseguraron que se agregaron pretensiones, hechos y pruebas que no fueron materia de la solicitud de la conciliación, el despacho procederá a estudiar el escrito de demanda y su reforma para determinar si los cambios efectuados dan lugar a considerar que no se agotó

en debida forma el requisito de conciliación extrajudicial.

3. Al respecto, advierte el despacho que las pretensiones formuladas en la demanda fueron más específicas que la planteada de manera genérica en el escrito de solicitud de conciliación, pero, a pesar de esto, guardan correspondencia en tanto pretenden el reconocimiento de los perjuicios causados con ocasión de las afectaciones padecidas por un bien inmueble de propiedad de la sociedad demandante. A continuación se transcriben las pretensiones planteadas en la demanda: PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Instituto descentralizado de derecho público, de carácter Nacional, de los perjuicios causados como consecuencia de la construcción de obras civiles en la parte al frente (sic) donde está ubicado un inmueble identificado con la Matricula Inmobiliaria No. 129997 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Cartagena de Indias de propiedad de la sociedad demandante.

SEGUNDO: Que se declare la responsabilidad patrimonial y administrativa y condenar mancomunadamente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A., a pagar a favor de la sociedad ALVIS YEPES S.A.S., los perjuicios materiales causados en la suma que se señale acorde con los perjuicios materiales calculados por el perito en pesos Colombianos, sumas debidamente indexada, más los interés (sic) de mora hasta cuando efectivamente pague los perjuicios a mi representada.

TERCERO: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA y la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL SOL S.A., a

pagar las condenas señaladas debidamente actualizadas según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el valor histórico y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales, teniendo en cuenta la fórmula de matemática (sic) financiera aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidado y la futura.

CUARTO: Condenar a (sic) AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y a AUTOPISTA (sic) DEL SOL S.A. al pago de las costas y perjuicios causadas (sic) dentro del proceso judicial de la referencia.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y a la sociedad AUTOPISTAS (sic) DEL SOL S.A., a pagar a favor de la sociedad ALVIS YEPES S.A.S., los perjuicios materiales causados en la suma equivalente a la desvalorización del inmueble, materia de la demanda, esto es, la diferencia del valor resultante entre el valor comercial que tenía antes de la obra pública en mención y el que tiene actualmente como consecuencia de la aludida construcción, calculados por el perito que se designe , en pesos Colombianos, suma debidamente indexada, más los interés (sic) de mora hasta cuando efectivamente pague los perjuicios a mi representada.

4. De otro lado, en lo que respecta a la cuantía de la condena, en la demanda se solicitó que se reconociera el equivalente a quinientos millones de pesos ($500.000.000) (fol. 13, c. 1) y, además, para efectos de probar este valor, se pidió

decretar una inspección judicial en asocio con peritos y se allegó material fotográfico en el que se advertía el estado del bien inmueble.

5. Ahora, frente a los hechos planteados en la demanda, observa el despacho que los mismos fueron complementados a fin de explicar cuál era el uso que tenía el bien inmueble y las afectaciones concretas que se presentaron con la construcción del peaje, así como la descripción de algunas omisiones que consideró el demandante cometieron las entidades demandadas.

6. Como se puede apreciar de lo antes expuesto, en el presente caso las pretensiones de la demanda se encontraban orientadas a solicitar, básicamente, la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los daños ocasionados con la construcción de un peaje en inmediación a un bien inmueble de propiedad de la sociedad demandante, así como el reconocimiento de los perjuicios económicos causados.

7. En esa medida, teniendo en cuenta el conflicto planteado ante la Procuraduría General de la Nación, estima el despacho que los cambios introducidos en la demanda no pueden ser considerados como una modificación sustancial y sorpresiva del objeto materia de la conciliación extrajudicial, ya que, por una parte, la pretensión genérica que se formuló en la solicitud de conciliación tenía como propósito la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por las afectaciones padecidas en su predio –misma pretensión planteada en la demanday, por otra parte, en la conciliación también se pretendía obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios económicos causados con esta situación – pretensión que se desarrolló y sustentó con mayor amplitud en la demanda-.

8. Así las cosas, estima el despacho que tanto en la demanda como en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial se guardó identidad y congruencia, toda vez que las modificaciones introducidas por la parte demandante al escrito de demanda simplemente se hicieron con el fin de especificar o desarrollar las siguientes cuestiones que sí fueron materia de conciliación, a saber: i) la afectación del predio y los hechos que dieron lugar a ello; ii) la forma concreta en la que se estimaron los perjuicios económicos solicitados ($500.000.000) –valor que fue idéntico tanto en la demanda como en la conciliación-; y iii) el estado actual del bien inmueble presuntamente afectado con la construcción del peaje.

9. De otro lado, tampoco puede pasarse por alto que aparte de la congruencia advertida entre la solicitud de conciliación extrajudicial, el escrito de demanda y su reforma, lo que se aprecia es que las modificaciones introducidas tienen como fin brindar claridad acerca de diversos puntos planteados en la controversia

(afectación real del bien, perjuicios causados, supuestas omisiones de la demandadas, entre otros), conducta procesal que no puede dar lugar a imponer efectos negativos, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un formalismo excesivo y se estaría vulnerando el acceso efectivo a la administración de justicia.

10. Bajo estas circunstancias, el despacho confirmará la decisión adoptada el 21 de febrero de 2018 en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, donde el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción indebido agotamiento del requisito de conciliación formulada por la

sociedad Autopistas del Sol S.A., por lo cual se ordenará al a quo continuar con el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2018, mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación formulada por la sociedad Autopistas del Sol S.A., por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia y previas las desanotaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: Remítase copia de esta providencia al buzón electrónico de la parte demandante y demandada, de conformidad con el artículo 205 del C.P.A.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado