CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2015-00291-01(56591)-2017

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Improcedente para atacar la legalidad de un acto administrativo / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONaturaleza. Objeto / IDONEIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE ACUERDO A LAS PRETENSIONES - Nulidad y restablecimiento del derecho [L]a fuente del daño por el cual se demanda en este proceso es la resolución 900002 del 13 de julio de 2012, mediante la cual se le impuso una sanción al actor. Así, pues, al pretender la reparación por los daños causados por un acto administrativo (la sanción de declaración de proveedor ficticio 900002) resulta improcedente la acción de reparación directa para poner en funcionamiento el aparato judicial, pues la reparación de los daños ocasionados por aquel debió ser solicitada a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se ataca en últimas es la legalidad del acto administrativo. Sobre el particular, es preciso indicar que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (…) la acción idónea en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se debe ejercer dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, (en el asunto de la referencia, la parte demandante tuvo conocimiento desde el 4 de marzo de 2013). En efecto, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término

específico. En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CADUCIDAD DE LA ACCION - Objeto. Naturaleza / CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término.

Cómputo / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Demanda presentada de manera extemporánea Las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que ciertas situaciones permanezcan indefinidas en el tiempo. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones. En ese sentido, si bien en el proceso no existe constancia de la fecha en la que fue notificada la resolución 900002, mediante la cual se impuso la sanción al actor, según la demanda la parte actora tuvo conocimiento de la sanción impuesta por la DIAN – Seccional Cartagena el 4 de marzo de 2013 ; por lo tanto, tenía hasta el 5 de julio del mismo año para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según el término previsto por el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. y comoquiera que la demanda

fue presentada 21 de abril de 2015 , resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue extemporáneo. Ahora bien, en lo que hace a la solicitud de la audiencia de conciliación extrajudicial, presentada ante la Procuraduría 17 Judicial II para asuntos administrativos, se destaca que ella no suspendió el término de caducidad, toda vez que fue presentada el 3 de marzo de 2015 , momento en el cual ya había fenecido el término para interponer la demanda. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto impugnado, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba fenecido para el momento en que fue presentada la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00291-01(56591)

Actor: OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA Y OTROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

SECCIONAL CARTAGENA -DIAN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar,

mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES Los señores Oscar Javier Ramos Medina y otros interpusieron demanda de reparación directa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – Seccional Cartagena por el daño causado por la imposición de la sanción de Declaración de Proveedor Ficticio 900002 del 13 de julio de 2012 a nombre del señor Oscar Javier

Ramos Medina. Las pretensiones de la demanda son (se transcribe literal): “… PRIMERO: Declarar ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, representada por el director SANTIAGO ROJAS o por quien haga sus veces al momento de la Notificación – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CARTAGENA representada por la doctora MERCEDES DEL SOCORRO DE LEÓN HERRERA o quien haga sus veces al momento de la notificación, de los perjuicios materiales y morales causados por la imposición de la sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900002 de fecha 13 de julio de 2012. “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad antes referenciada al pago de la reparación del daño ocasionado, a pagar a mi poderdante, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros los cuales estiman como mínimo en la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS ($7.431.142.376,70) PESOS CON

SETENTA CENTAVOS …” (folio 2 del cuaderno 1). Como fundamento fáctico de la demanda se señaló, en síntesis, que Oscar Javier Ramos Medina fue investigado por la DIANSeccional Cartagena en dos ocasiones por el mismo hecho. En el primer proceso se profirió auto de apertura de investigación el 3 de diciembre de 2010, que culminó con auto de archivo, el cual fue notificado al demandante el 27 de enero de 2011 (folio 8 del cuaderno 1). La División de Gestión de Fiscalización de la DIAN – Seccional Cartagena dio inicio a una nueva investigación el 17 de noviembre de 2011, por las mismas razones de la investigación anterior. El acto de verificación expedido en esa misma fecha fue notificado al dueño del establecimiento “La Casa del Tintero”; sin embargo, la demandada decidió luego notificar nuevamente dicho acto mediante el diario La República, que -según la demandano circulaba en el municipio del Carmen de Bolívar, lugar en donde se encuentra el establecimiento propiedad del demandante. Asimismo, el 22 de noviembre de 2011 la DIAN realizó una visita a “La Casa del Tintero” y, en consecuencia, la Seccional Cartagena expidió un informe final de la acción de fiscalización en el cual decidió “proferir el PLIEGO DE CARGOS”, debido a que, “mediante una verificación efectuada” el 22 de noviembre de 2011, se constató “según testimonio de quien atendió la visita que el contribuyente investigado nunca ejerció actividad económica en el local”, decisión que el demandante consideró como “equivocada” pues su fundamento fue “una investigación a espaldas del

contribuyente y por hechos que ya habían sido investigados” por un “simple cambio de dirección del Establecimiento de Comercio” que impidió que se le notificaran las actuaciones en su contra (folios 10 y 11 del cuaderno 1) Finalmente, el 13 de julio de 2012 la DIAN – Seccional Cartagena expidió la resolución sanción 900002, en la que resolvió “sancionar al contribuyente RAMOS MEDINA OSCAR JAVIER … declarándolo como proveedor ficticio …” (folio 12 del cuaderno 1), en clara “violación al derecho fundamental de legítima defensa” por una “indebida notificación” y “vulnerándose el principio constitucional de que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos” (folios 8 a 11 del cuaderno 1). Auto apelado Mediante auto del 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, pues consideró que operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que, a su juicio, es la idónea para analizar los supuestos que fundaron la controversia. Manifestó que la fuente del daño se encuentra en el acto administrativo sancionatorio proferido, supuestamente, de forma irregular y que, por lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para este asunto. Distinto hubiera sido – dijo el Tribunalque, a través de la acción de reparación directa se estuviera solicitando el resarcimiento de daños ocasionados por el desequilibrio de las cargas públicas en virtud de un acto administrativo legal (folios 618 y 619 del cuaderno

principal). El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación, en el cual indicó que en el presente asunto “no se pretende la reparación de los daños ocasionados por la Resolución No. 900002 del 13 de julio de 2012, sino por la omisión de la entidad demandada de notificar en debida forma las actuaciones surtidas dentro del trámite de la investigación adelantada en contra de Oscar Javier Ramos Medina” y el mencionado acto administrativo y que, por lo tanto, la acción idónea para acudir a la jurisdicción sí es la de reparación directa (folio 622 del cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES En el presente asunto, la parte actora interpuso demanda de reparación directa “por la imposición de la sanción de Declaración de Proveedor Ficticio 900002 del 13 de julio de 2012” por parte de la DIAN. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 9 de noviembre de 2015, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, al considerar que la acción idónea para acudir ante la jurisdicción, de conformidad con los supuestos que fundan la controversia, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para la que la ley contempla 4 meses de caducidad desde la notificación o publicación del acto que se demanda, en este caso la citada sanción 900002.

En la demanda la parte actora afirmó que dicha sanción de proveedor ficticio le fue impuesta “sin ningún fundamento legal y contrariando las normas de la Constitución Política y el Estatuto Tributario … por lo que debe salir del Ordenamiento Administrativo

Jurídico Colombiano”, mencionó tres supuestos que sustentaban ese postulado: “a) por ser manifiesta su oposición a la Constitución y a la ley, por violación del mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en las investigaciones adelantadas contra el contribuyente, al imponer sanciones, cuando los hechos ya han sido investigados anteriormente y esta (sic) se ha archivado y su actitud omisiva respecto de las normas contenidas en el Estatuto Tributario en sus artículos 563, 566 y 568, su omisión por no utilizar los mecanismos que le permite la ley, para ubicar a las personas investigadas y sancionadas y así comunicarles las actuaciones administrativas a la persona que afectan directamente para que sean controvertidas, y olvidando el principio de PUBLICIDAD … b) por no estar conforme con el interés público, pues se desestabiliza la credibilidad en las instituciones del estado (sic) y en la DIAN misma, no obstante los protuberantes errores cometidos por esta entidad, dentro de las investigaciones adelantadas; c) por causarle a mi cliente un agravio injustificado como Contribuyente (sic), que acató estrictamente las exigencias de la ley en materia Tributaria…” (folio 5 del cuaderno 1). Ahora bien, en el recurso de apelación se adujo que lo que se pretendía con la demanda era la reparación por el daño causado con “la omisión de la entidad demandada de notificar en debida forma las actuaciones surtidas dentro del trámite de la investigación adelantada”, la “omisión de notificar en debida forma la mencionada resolución” y no “la reparación de los daños ocasionados por la

Resolución No. 900002 del 13 de julio de 2012” (folio 622 del cuaderno principal). Revisada la demanda se encuentra que allí se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la demandada por los daños derivados de la imposición de una sanción, de modo que el daño así planteado proviene de un acto administrativo, esto es, del que impuso la esa sanción. Sumado a lo anterior, en el sustento fáctico de las pretensiones se narran todas las actuaciones surtidas por la DIAN antes de la imposición de la sanción y se le da especial relevancia al hecho de que los actos proferidos dentro de la investigación no se le notificaron en debida forma, ya que se hizo por medio del diario La República, el que no circulaba en el Carmen de Bolívar y, en consecuencia, el actor no se pudo enterar de esas decisiones, es decir, que en la demanda se planteó la violación del debido proceso en el trámite administrativo como sustento de las pretensiones de reparación directa, responsabilidad que debía ser declarada, según se dijo allí, por los daños ocasionados con la sanción. Así las cosas, es claro que la fuente del daño por el cual se demanda en este proceso es la resolución 900002 del 13 de julio de 2012, mediante la cual se le impuso una sanción al actor. Así, pues, al pretender la reparación por los daños causados por un acto administrativo (la sanción de declaración de proveedor ficticio 900002) resulta improcedente la acción de reparación directa para poner en funcionamiento el aparato judicial, pues la reparación de los daños ocasionados por aquel debió ser solicitada a través de la

pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se ataca en últimas es la legalidad del acto administrativo. Sobre el particular, es preciso indicar que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, establece que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel” (se destaca). Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, sobre la pretensión de reparación directa, establece que: “En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. "De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la

causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma” (se destaca). Las disposiciones transcritas permiten apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera encuentra su causa en un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, la segunda se fundamenta en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación (temporal o permanente) de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de ésta. En consecuencia, la acción idónea en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se debe ejercer dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, (en el asunto de la referencia, la parte demandante tuvo conocimiento desde el 4 de marzo de 2013). En efecto, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico. En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en

tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional. Las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que ciertas situaciones permanezcan indefinidas en el tiempo. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones. En ese sentido, si bien en el proceso no existe constancia de la fecha en la que fue notificada la resolución 900002, mediante la cual se impuso la sanción al actor, según la demanda la parte actora tuvo conocimiento de la sanción impuesta por la DIAN – Seccional Cartagena el 4 de marzo de 20131; por lo tanto, tenía hasta el 5 de julio del mismo año para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Según se afirmó en el hecho 40 del escrito de demanda, obrante a folio 15 del cuaderno 1. según el término previsto por el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A.2 y comoquiera que la demanda fue presentada 21 de abril de 20153, resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue extemporáneo. Ahora bien, en lo que hace a la solicitud de la audiencia de conciliación extrajudicial, presentada ante la Procuraduría 17 Judicial II para asuntos administrativos, se destaca que ella no suspendió el término de caducidad, toda vez que fue presentada el 3 de marzo de 20154, momento en el cual ya había fenecido el término para interponer la

demanda. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto impugnado, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba fenecido para el momento en que fue presentada la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida, esto es, la proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 2 “Artículo 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: … “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 3 Según obra en el sello de recibido del folio 1 del cuaderno 1. 4 Obrante a folios 609 del cuaderno 4.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Vmtl/fl.656/5cual.