CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2016-00132-01(63612)-2019

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DAÑO CAUSADO POR ANULACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[E]l medio de control de la reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones se deriva de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Sin embargo, puede excepcionalmente proceder cuando se pretende la condena por los perjuicios causados con la expedición y ejecución de un acto administrativo sobre el que no se discute su legalidad, o por la ejecución de una acto administrativo general que fue declarado nulo, pero siempre que entre dicho acto y la situación individual no haya mediado un acto administrativo de carácter particular, pues en esta última situación el medio de control idóneo para reclamar el reconocimiento de tales perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, si lo que se busca es la reparación de los perjuicios causados por un acto administrativo que se considera ilegal, el medio idóneo para conducir esa causa será el de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los casos en que procede la reparación directa para demandar la compensación de los perjuicios causados por un acto

administrativo, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2016, rad. 35953, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CPACA el juez tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada. Esto con el ánimo de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar eventuales fallos inhibitorios derivados de la denominada indebida escogencia del medio de control, sin que ello implique que los demandantes puedan optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO PRO ACTIONE El fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, plazo que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio del medio de control previsto para ejercitar las pretensiones. De acuerdo con lo anterior, se puede colegir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de

responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas consolidadas. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en el marco de la admisión de la demanda el juez está plenamente facultado para dar aplicación al principio pro actione, cuando el conteo del término de caducidad no puede ser determinado de manera clara en una etapa inicial, esto sin perjuicio de que en un momento posterior y con la verificación de todo el material probatorio se pueda determinar que existió caducidad del medio de control […]. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [D]esde el punto de vista de la caducidad del medio de control de reparación directa, el literal primero, numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la demanda en la que se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados como consecuencia la acción u omisión de los agentes del Estado caduca, por regla general, al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrió el daño. Y, en relación con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar, caduca

al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL i

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00132-01(63612)

Actor: ROSARIO CECILIA RICARDO BRAY

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTROS} Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437/11) Tema: recurso de apelación contra la decisión de declarar no probadas las excepciones propuestas.

Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República, contra las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, mediante las cuales se negaron las excepciones de indebida escogencia del medio de control, de caducidad, e ineptitud de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. A N T E C E D E N T E S

1. La señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación

directa contra la Contraloría General de la República y Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; con el propósito de que se les declare responsables administrativa y patrimonialmente por la ejecución de actos administrativos y otras acciones, causantes de daño antijurídico, consistentes en vincular a la demandante al proceso de responsabilidad fiscal No. 2013-00-100-CD-000343-2012, y como consecuencia de ello, suspenderla y separarla de su cargo como secretaria de educación del Distrito de Cartagena de Indias. Para el efecto, se presentaron las siguientes pretensiones y argumentos de hecho y de derecho: “PRIMERA: que se declare que la nación colombianacontraloría general de la república y el distrito turístico y cultural de Cartagena de indias, incurrieron en vías de hecho, abuso de poder, desconocimiento grotesco del debido proceso y de las normas sustanciales que regulaban la materia, al decidir, disponer, ordenar y ejecutar mediante actos administrativos y otra decisiones. (i) vinculación a la señora ROSARIO CECILIA RICARDO BRAY al proceso de responsabilidad fiscal No. 2013-00-100-CD-000343-2012,(ii) su suspensión y separación del cargo de Secretaria de Educación Distrital y mantener vinculada al mismo hasta el auto de No. 585 de 18 de noviembre de 2015 en el que se expresa que no había intervenido en los hechos materia de investigación (…)”. (…)

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES (…) En el caso presente se trata de una falla protuberante o de bulto,

realmente muy ostensible, toda vez que la administración se equivocó doblemente, por un lado, cuando procedió a realizar un control previo o a destiempo (contrariando sus atribuciones constitucionales) siendo claro que su control es posterior y en cuanto no se había configurado el daño fiscal, habida cuenta de que los dineros no habían salido de las arcas de la Alcaldía de Cartagena. Por el otro lado, bajo premisas falsas, sustentado en falencias y argumentos exiguos, abusando del poder posterior que le asigna la constitución y acudiendo de manera indebida a la prerrogativa constitucional (…). Y es que si examinamos el contenido del artículo 267, numeral 8 de la Constitución Nacional, encontraremos que se abusó de la norma suprema, estirando su significado para llegar a significar una justificación para llegar por vías de hecho a ordenar la separación en el ejercicio del cargo, de las señora Rosario C. Ricardo. (…) Como se evidencia, la falla de la administración representada en las siguientes convocadas, es protuberante y constituye vías de hecho y abuso de poder, si se tiene en cuenta que: (i) LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA NO PODÍA VINCULAR A LA DOCTORA ROSARIO RICARDO BRAY

AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL (…).

Es evidente que la vía de hecho está constituida en el actuar de la administración sin competencia funcional y temporal para evitar conocimiento de esa investigación como se precisó, por vincular a alguien que no intervino en los hechos (…)”.

2. Surtido el trámite correspondiente, se admitió la demanda contra la NaciónContraloría General de la República y Distrito Turístico y Cultural de

Cartagena de Indias. Y, se ordenó notificar y correr traslado a las partes según lo establecido en el CPACA.

3. La Contraloría General de la República, en oposición a las pretensiones de la demanda, interpuso las excepciones previas de indebida escogencia del medio de control, caducidad e inepta demanda.

4. Indicó, en primer lugar, que la demanda se edificó sobre la ilegalidad de los actos administrativos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2013-00-100-CD-000343-2012, por una presunta falta temporal de competencia del ente de control. Por esa razón, a juicio de esta entidad demandada, por regla general procede para el caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Así las cosas, como lo que se pretende es poner en tela de juicio la actuación administrativa por vicios de nulidad, y como consecuencia de ello, obtener una indemnización de perjuicios; el término establecido para interponer este medio de control es de 4 meses a partir de la notificación del Auto definitivo. En ese orden de ideas, para el caso, dicho Acto se notificó el 13 de noviembre de 2013, con lo cual a la fecha de radicación de la demanda 17 de febrero de 2016, el término había fenecido.

6. No obstante, agregó que, incluso aún si se sigue la tesis de que se puede estudiar este asunto por el medio de repetición directa, la demanda edificó el presunto daño antijurídico sobre los hechos de su suspensión del cargo como secretaria de educación, situación que se consolidó el 2

noviembre de 2012, con la notificación del Acto No. 1528 de 31 de octubre del mismo año, por lo que el término de dos años se contabilizaría desde ese entonces hasta el de noviembre de 2014, fecha anterior a la prestación de la demanda.

7. Finalmente, en relación con la excepción de inepta demanda la Contraloría agregó que, la demanda adolece de una estimación razonada de la cuantía, pues el texto se limitó a incorporar una cifra, pero no justificó de manera coherente la misma. Lo anterior, en contravía del artículo 162 del CPACA y las reglas establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para la determinación de perjuicios de orden moral.

8. Por otra parte, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en oposición a las pretensiones de la demanda, interpuso las excepciones previas de legalidad de la actuación del Distrito, cumplimiento de orden imperativa de la Contraloría General de la República por parte del Distrito y responsabilidad exclusiva de la Contraloría General de la República.

9. Realizado el trámite procesal respectivo, el 21 de febrero de 2019 se celebró la audiencia inicial, en la que el juez del proceso, declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

10. El apoderado de la Contraloría General de la República, interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control y caducidad del medio de control.

11. El Tribunal concedió, por ser procedente, la impugnación presentada

contra las anteriores decisiones, y remitió el expediente a esta Corporación.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Régimen jurídico aplicable. 2.2. Jurisdicción y Competencia. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Excepción de indebida escogencia del medio de control. 2.5. Excepción de caducidad del medio de control. 2.6 Caso en concreto. 2.1. Régimen jurídico aplicable

12. Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de la presentación de la demanda, 17 de febrero de 2016; las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA; así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.2. Jurisdicción y Competencia.

13. Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el numeral 6 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

14. De igual forma, se advierte que el despacho es competente para decidir el presente asunto1 de acuerdo con lo señalado en el inciso final del numeral 6 del artículo 180 CPACA, por ser el Auto a través del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió sobre la excepciones de indebida escogencia del medio de control, caducidad e ineptitud de la demanda.

Además, de que dicha situación no encaja en ninguna de las hipótesis

establecidas en el inciso primero del artículo 125 del CPACA2, como decisiones que deben tomarse en Sala. 2.3. Problema jurídico.

15. Corresponde al Despacho determinar si es viable conducir esta causa a través del medio de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho y, si respecto de estos ha operado o no el fenómeno de la caducidad. 2.4. Excepción de indebida escogencia del medio de control.

16. De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CPACA el juez tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada. Esto con el ánimo de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar eventuales fallos inhibitorios derivados de la denominada indebida escogencia del medio de control, sin que ello implique que los demandantes puedan optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.

1 El despacho en el mismo sentido profirió Auto de 29 de mayo de 2017. Exp. 2017-00611-01 (63.442). 2 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. (…).

17. La determinación del medio de control resulta de gran relevancia

debido a que con esto se marca la pauta en la verificación del cumplimiento de los presupuestos de la demanda y de la acción -requisito de procedibilidad, caducidad y formalidades de la demanday, en general, se establece la ritualidad con la que el juez y las partes van a seguir el proceso.

18. En ese orden de ideas, el ejercicio de dicha potestad, como expresión de la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, impone al juez el deber de examinar detalladamente la demanda, para evitar que, al momento de hacer la adecuación del medio de control, se supla la voluntad del demandante al apartarse del contenido y finalidad de las pretensiones y del objeto mismo de la demanda. En ese sentido y de conformidad con lo previsto en los artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

19. Así las cosas, el medio de control de la reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones se deriva de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Sin embargo, puede excepcionalmente proceder cuando se pretende la condena por los perjuicios causados con la expedición y ejecución de un acto administrativo sobre el que no se discute su legalidad, o por la ejecución de una acto administrativo general que fue declarado nulo, pero siempre

que entre dicho acto y la situación individual no haya mediado un acto administrativo de carácter particular, pues en esta última situación el medio de control idóneo para reclamar el reconocimiento de tales perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

20. En esa medida, si lo que se busca es la reparación de los perjuicios causados por un acto administrativo que se considera ilegal, el medio idóneo para conducir esa causa será el de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Excepción de caducidad del medio de control.

21. El fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, plazo que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio del medio de control previsto para ejercitar las pretensiones. De acuerdo con lo anterior, se puede colegir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas consolidadas.

22. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en el marco de la admisión de la demanda el juez está plenamente facultado para dar aplicación al principio pro actione, cuando el conteo del término de caducidad no puede ser determinado de manera clara en una etapa inicial, esto sin perjuicio de que en un momento posterior y con la verificación de todo el material probatorio se pueda determinar que existió caducidad del medio de control, tal como se cita a continuación: “En casos, como el que se analiza, la Sala ha sido flexible y ha garantizado el

acceso a la justicia para que dentro del proceso se demuestren las condiciones que permitan suponer una fecha distinta - a la que primeramente parece obvia, para iniciar el cómputo del término de caducidad. En otras palabras, cuando no es manifiesta la caducidad, es viable admitir la demanda sin perjuicio de que el juez al momento de fallar, previo el análisis del material probatorio, vuelva sobre el punto3”.

23. En ese orden de ideas, desde el punto de vista de la caducidad del medio de control de reparación directa, el literal primero, numeral 2 del artículo 1644 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la demanda en la que se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados como consecuencia la acción u omisión de los agentes del Estado caduca, por regla general, al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrió el daño.

24. Y, en relación con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso.

25. Así las cosas, para decidir sobre la caducidad en el presente asunto es necesario establecer si las pretensiones formuladas corresponden al medio de control de reparación directa, como lo sostuvo el juez de primera

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de noviembre de 2000, Expediente 18805. 4 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia; “Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición;” instancia, o si se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6. Caso en concreto.

26. Como se puede observar en el acápite primero de la presente providencia, las pretensiones y los argumentos formulados en la demanda, no corresponden al medio de control de reparación directa, toda vez que, si bien se presentan consideraciones fácticas y jurídicas de tipo resarcitorio, estas se mezclan con argumentos tendientes a discutir la legalidad de los Actos administrativos No. 0057 y No. 1528 de 305 y 31 de octubre de 2012;

puesto que se considera, que la Contraloría no era competente para vincular a la demandante al proceso de responsabilidad fiscal, debido a que, abusó del poder que le asignó la Constitución y bajo premisas falsas, falencias y argumentos exiguos, ejerció un control que no es dable de forma previa a los hechos sino posterior a ellos. Elementos, estos últimos, que son propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

27. En esa medida, con base en lo expresado por la parte actora y en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 171 del CPACA, se adecuarán las pretensiones formuladas en la demanda, al medio control de nulidad y restablecimiento de derecho. Ahora, con base en dicha adecuación, se procederá a realizar el cómputo de la caducidad.

28. En ese orden de ideas, debido a que los dos actos antes mencionados fueron notificados de forma conjunta el 2 de noviembre del mismo año, el término de caducidad comenzó a correr el día siguiente de dicha notificación, es decir, el 3 noviembre de 2012 y feneció el 3 de marzo de

2013. Por consiguiente, como la parte actora presentó la demanda el 17 febrero de 2016, fuerza concluir que en el presente caso se encuentra

5 Si bien es cierto que los argumentos expuestos en la demanda giran, principalmente, en torno al Acto administrativo No. 0057 de 30 octubre de 2012, expedido por la Contraloría General; no es menos cierto que respecto del Decreto No. 1528 de 31 de octubre de 2012, por medio del cual la Alcaldía de Cartagena cumplió con lo ordenado por la Contraloría General de la República, al suspender y separar del cargo de Secretaria de

Educación a la demandante; los argumentos expuestos en esta providencia le son aplicables también a este último acto administrativo. configurada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. DECISIÓN El despacho, como consecuencia de las anteriores consideraciones RESUELVE REVOCAR la decisión adoptada el 21 de febrero de 2019, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar en el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. Y, en su lugar: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia del medio de control, y adecuar el trámite al de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

SEGUNDO: DECLARAR probada la caducidad del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR terminado el presente asunto.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA