CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2016-00290-00(58413)A-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer del recurso de apelación contra auto que rechazo la demanda De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación conoce de los recursos de apelación impetrados contra autos proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150

COSA JUZGADA - Noción. Definición. Concepto / COSA JUZGADAFinalidad / PROCESO DE DECLARACIÓN DE CERTEZA / COSA JUZGADA EN

SENTIDO FORMAL - Noción. Definición. Concepto / COSA JUZGADA EN SENTIDO FORMAL - Noción. Definición. Concepto La cosa juzgada o “res judicata” responde al principio del “non bis in ídem” con miras a que los hechos y conductas resueltas, por los medios establecidos en la ley con efectos vinculantes, no vuelvan a ser debatidos. Cualidad de lo ya resuelto que obliga a esto con plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprende lo disputado y decidido en cuanto hace “intangibles” e “in impugnables” las decisiones judiciales. (…) Por cosa juzgada se entiende que una controversia o asunto sometido a la decisión judicial fue resulta de manera que no se puede volver a resolver. Se sostiene que las providencias que definen de fondo una controversia , una vez ejecutoriadas, adquieren el carácter de inmutables y definitivas, por manera que no se puede resolver sobre lo mismo en un nuevo

proceso La res judicata es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Como consecuencia, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica, en cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y su prevalencia. Es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y en sentido formal. (…) La primera pone de presente que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y fue decidida con plenitud de las formas del juicio y la material se dirige a establecer que se resolvió de fondo, al punto que la controversia se solvento; de manera que no hay litigio. CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA - Existencia de identidad de causa, objeto y partes En el presente asunto, se encuentra probado que la parte actora, en oportunidad procedente y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió a esta Jurisdicción con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución por medio del cual la DIAN sancionó al actor por el incumplimiento de la operación de trnsito aduanero 04790 del 6 de octubre de 2005. (…) si se tiene en cuenta que con la demanda se allegó las copias de las providencias, proferida el 15 de diciembre de 2014 por el Tribunal Contencioso de San Andrés, a través de la cual se confirmó la proferida el 31 de enero 2013 por Juzgado Administrativo de

Cartagena. La Sala, previa confrontación de las providencias mencionadas con la demanda presentada en el sub lite, concluye que entre este asunto y el promovido con anterioridad por la parte actora existe identidad de causa, objeto y partes, toda vez que las pretensiones planteadas en uno y en otro evento se soportan en el mismo hecho y tienen la misma finalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diecisiete (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00290-00(58413)A Actor: EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIANReferencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a través de apoderado, contra el auto del 13 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, rechazó la demanda. ANTECEDENTES El 5 de abril de 2016, la parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, para que se le declare la incompatibilidad de la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014, Por el Tribunal Contencioso Administrativo

de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la sentencia dictada el 31 de julio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito de Cartagena de Indias las cuales negaron pretensiones de la demanda1. Como fundamento de sus pretensiones, el actor expuso los siguientes hechos:

1. La resolución No. 00038 de fecha de 28 de marzo de 2006 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas (Dian) formuló requerimiento especial 1 Visible a folio 2 del cuaderno número 2. aduanero en contra de la Sociedad Eduardo Botero Soto & CIA LTDA y propuso a la división de liquidación de la misma entidad imponerle una sanción por el valor de once millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($11.445.000.00), en razón a que se consideró que entregó la mercancía fuera de los términos establecidos en el régimen consignado en el DTA.

Mediante resolución No. 001987 de 17 de agosto de 2006, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) impuso la sanción antes señalada por el incumplimiento de la operación de tránsito aduanero 04790 del 6 de octubre de 2005.

2. El 22 de septiembre de 2006, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración y el 16 de noviembre del mismo año, por medio de la resolución 002593 la dirección de Impuestos y Aduanas (Dian) rechazó el recurso, dado que su entrega fue realizada de forma extemporánea.

4. Como consecuencia de lo anterior, la Sociedad Eduardo Botero Soto & CIA

LTDA instauró demanda de nulidad y restablecimiento ante el juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena, contra las resoluciones No. 001987 de 17 de agosto y 002593 de 16 de noviembre de 2006 y el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a título de restablecimiento de derecho.

5. El juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena declaró probada la excepción de no Agotamiento de la Vía Gubernativa, propuesta por la demandada y se inhibió de fallar de fondo. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resolvieron confirmar en su integridad la sentencia.

6. El 5 de abril de 2016, el actor nuevamente presenta demanda2 de nulidad y restablecimiento ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 13 de septiembre de 2016, que el a quo rechazó la demanda, en razón de que encuentra incongruente que se interponga “(…) demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para declarar una posible inconstitucionalidad y utilización errónea del mencionado medio de control (…) en este sentido, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho no es el medio idóneo para dejar sin efectos la 2 Visible a folio 1 del cuaderno número 2. decisión adoptada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por lo cual intentar hacer uso de éste para solicitar la “incompatibilidad” de una providencia o acto administrativo constituye una vía equivocada que origina la aplicación de la cual tercera del artículo 169 del CPACA de rechazo de demanda, por tratarse de un asunto que no es susceptible de

control”3.

7. El actor interpone recurso4 de apelación del auto que rechazó la demanda.

Pretensión “Teniendo en cuenta que la jurisdicción constitucional garantiza el estado constitucional de derecho, es que con el mayor respeto pido se declare la incompatibilidad de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 15 de diciembre de 2014, con los principios postulados y derechos consagrados en la Constitución Nacional, y en consecuencia que es inaplicable, se declare la incompatibilidad de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cartagena de Indias, el 31 de julio de 2013, con los principios postulados y derechos consagrados por la Constitución Nacional, y en consecuencia que incompatible con los principios postulados y derechos consagrados en la Constitución Nacional, La resolución No. 002593 del 16 de noviembre de 2006, proferida por la División jurídica aduanera de la administración especial de aduanas Nacionales de Cartagena y la resolución 000038 del 28 de marzo de 2006, dictad pro el grupo interno de infracciones de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena y en consecuencia, se declare que eso actos administrativos son inaplicables5”. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 13 de septiembre de 2016, en virtud del cual se rechazó la demanda. 3 Visible a folio 208 del cuaderno principal. 4 Visible a folio 213 del cuaderno principal.

5 Visible a folio 10 del cuaderno número 2.

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación conoce de los recursos de apelación impetrados contra autos proferidos por los Tribunales Administrativos en

primera instancia. Señala la norma: “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. Al tenor del artículo 243 del mismo estatuto es apelable, entre otros, el auto que rechace la demanda, de donde sigue la misma suerte de la providencia que resuelve su reforma, en el entendido que la pretensión queda comprendida en ambos escritos.

2. La providencia apelada Mediante providencia del 13 de septiembre 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: “PRIMERO: RECHAZAR la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por sociedad Eduardo Botero Soto y CIA LTDA.

Contra la dirección de impuestos y Aduanas NacionalesDIAN de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”6.

Al respecto señaló: “(…) por existir cosa juzgada respecto al presente asunto, el cual ya fue

resuelto por esta jurisdicción y que pretende revivir el actor a través del ejercicio incorrecto del presente medio de control. Por tratar de reabrirse un proceso en el que se configuró la cosa juzgada, circunstancia que debe ser declarada, pues no es posible volver sobre la decisión ya adoptada en la providencia del 15 de diciembre de 2014, dentro de un proceso con identidad de fundamentos de derecho y de causa petendi. 6 Visible a folio 209 del cuaderno principal

3. El recurso de apelación El 14 de octubre de 2016, la parte actora interpone recurso de apelación. El recurrente se aparta del argumento de cosa juzgada expuesta por el Tribunal debido a que, “dada la declaratoria del artículo 243 de la Constitución Política hace referencia a los fallos que la corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional y explica que en este caso el auto interlocutorio apelado no es sentencia y por tanto (…) yerra el honorable Tribunal al invocar cosa juzgada, para señalar tácitamente que la decisión contenida en ese auto, es cosa juzgada, diría yo constitucional y por ello, no está sujeto al control de la jurisdicción constitucional7” También hace referencia a que el a quo incurrió en una vía de hecho, argumentando que “la motivación del auto apelado infringe las prescripciones de los artículos 278 y 279 del código general del proceso, según la cuales las providencias se dividen en autos o sentencias, y esas providencias por sus mandamientos, deben ser el resultado (…) la vía de hecho se hace más relevante, si se tiene en cuenta que en el auto apelado el tribunal (sic) como fundamento de

rechazo de la demanda, afirma sin ser cierto y prueba de ello es el escrito de la demanda ” Cosa Juzgada La cosa juzgada o “res judicata” responde al principio del “non bis in ídem” con miras a que los hechos y conductas resueltas, por los medios establecidos en la ley con efectos vinculantes, no vuelvan a ser debatidos. Cualidad de lo ya resuelto que obliga a esto con plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprende lo disputado y decidido en cuanto hace “intangibles” e “in impugnables” las decisiones judiciales. La res judicata es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Como consecuencia, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica, en cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y su prevalencia. Es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y en sentido formal. La primera pone de presente que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y fue decidida con plenitud de las formas del juicio y la material se dirige a establecer que se resolvió de 7 Visible a folio 211 del cuaderno principal fondo, al punto que la controversia se solvento; de manera que no hay litigio. Se trata de definir con certeza si las partes, en lugar de acudir a la jurisdicción

nuevamente, deben procurar la ejecución de lo decidido. El caso concreto En el asunto de la referencia, la parte demandante, interpone recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por configurarse la causal 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Tribunal argumentó que existía cosa juzgada. Explicó que el actor pretendía reabrir un proceso decidido por el Tribunal Contencioso de San Andrés el 15 de diciembre de 20148. Por cosa juzgada se entiende que una controversia o asunto sometido a la decisión judicial fue resulta de manera que no se puede volver a resolver. Se sostiene que las providencias que definen de fondo una controversia9, una vez ejecutoriadas, adquieren el carácter de inmutables y definitivas, por manera que no se puede resolver sobre lo mismo en un nuevo proceso10. En el presente asunto, se encuentra probado que la parte actora, en oportunidad procedente y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió a esta Jurisdicción con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución por medio del cual la DIAN sancionó al actor por el incumplimiento de la operación de trnsito aduanero 04790 del 6 de octubre de 2005. Lo anterior, si se tiene en cuenta que con la demanda se allegó las copias de las providencias, proferida el 15 de diciembre de 2014 por el Tribunal Contencioso de 8 Visible a folio 172 del cuaderno número 2 9 La cosa juzgada también se predica autos como aquellos a través de los cuales se acepta el desistimiento

de la demanda o se aprueban los acuerdos conciliatorios (artículo 314 Código General del Proceso). 10 Al respecto, el artículo 303 del Código General del Proceso señala “[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)”. Por su parte, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone “[l]a sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada (…). La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quién hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley”. San Andrés, a través de la cual se confirmó la proferida el 31 de enero 2013 por Juzgado Administrativo de Cartagena. La Sala, previa confrontación de las providencias mencionadas con la demanda presentada en el sub lite, concluye que entre este asunto y el promovido con anterioridad por la parte actora existe identidad de causa, objeto y partes, toda vez que las pretensiones planteadas en uno y en otro evento se soportan en el mismo hecho y tienen la misma finalidad. Ahora, esta Sala ha considerado que la configuración de la cosa juzgada, como en

el sub lite, pone de presente la existencia de un asunto que no es susceptible de control judicial, razón por la cual la demanda habrá de rechazarse en los eventos en los que se advierta11. Al respecto, en oportunidad reciente sostuvo12: “[R]esulta evidente e indiscutible que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada en su aspecto formal, razón por la cual no es posible volver sobre la decisión ya adoptada en esa providencia. “Al respecto, esta Corporación ha precisado lo siguiente: (…)las anteriores consideraciones conducen a predicar el carácter de irrevisable que tiene, en principio, la decisión judicial, porque lo propio de ella es que el tema no pueda volverse a someter a otro debate en el futuro, por lo que el funcionario judicial que se percate de su existencia debe abstenerse de iniciar una nueva discusión sobre los puntos decididos en un juicio anterior, pues una conducta diferente atentaría contra la certeza jurídica que busca garantizar. Desde luego que ese deber de abstención que tiene el funcionario judicial es de doble vía, pues también los ciudadanos -y aún más los abogados que los representan en juiciohan de abstenerse de iniciar un proceso donde se controviertan los mismos hechos y los mismos derechos que han sido definidos en otro proceso judicial, pues esto, a la vez que atenta contra la cosa juzgada, incide desfavorablemente en la eficiencia de la administración de justicia, al dedicársele tiempo valioso a un proceso que ya ha sido decidido con antelación`13. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 21 de

septiembre de 2016, exp. 55.577, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de abril de 2016, exp. 55.448, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente 14109 (tal como se cita en auto del 27 de abril “(…). “En conclusión, la Sala confirmará el rechazo de la demanda pero por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada” (Se destaca). Conforme a lo expuesto la Sala confirmará el auto proferido el 14 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones que se exponen, se RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, del 13 de septiembre de 2016. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrado Presidente de 2016, expediente 55.448, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera).