CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2016-00689-01(60497)-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En razón a la cuantía Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA , modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto , toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia y la providencia cuestionada es susceptible de apelación, en los términos del numeral 3 del artículo 243 del ejusdem. (…) a la Sección le asignaron este tipo de asuntos de forma interna .(…) la presente decisión debe adoptarse por la Sala, tal como lo dispone el artículo 125 del CPACA, toda vez que la decisión cuestionada es de las que trata el numeral 3 del artículo 243 ejusdem FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243.3 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 615 PROCEDENCIA Y TÉRMINO DEL RECURSO DE APELACIÓN El auto que rechaza la demanda dictado por un tribunal administrativo en primera instancia, como ocurre en el sub lite, es apelable de conformidad con el artículo 243.3 del CPACA. (…) según el numeral 2 del artículo 244 del CPACA dispone que la apelación en contra de la providencia que se dicte por fuera de audiencia

deberá interponerse y sustentarse dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado. En el sub lite, la notificación por estado se surtió el 18 de septiembre de 2017 mientras que la apelación se presentó el 19 del mismo mes y año, es decir, oportunamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243.3 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 244.2

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Procede control judicial Como quiera que el incumplimiento contractual es pasible de revisión judicial a través del medio de control de controversias contractuales, según las voces del artículo 141 del CPACA, que dispone que las partes de un contrato estatal, en este caso la unión temporal Ducot, podrán pedir, entre otras, el incumplimiento contractual, como ocurrió en este asunto, se impone concluir que el asunto puesto en conocimiento es pasible de control judicial. (…) se trata de la actuación del liquidador de Caprecom en su calidad de representante legal de la liquidada dentro de la relación contractual cuestionada, no meramente en su condición de agente liquidador, lo cual deja a la vista la naturaleza contractual de esa actuación. En consecuencia, al tratarse de una controversia contractual, como quedó explicado, es pasible de judicialización.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00689-01(60497)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DUCOT

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES,

CAPRECOM Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la unión temporal Ducot en contra del auto del 17 de agosto de 2017, a través del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó de plano la demanda presentada dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. El 11 de marzo de 20161 (fl. 50, c. 1), la unión temporal Ducot demandó a través del medio de controversias contractuales a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante Caprecom (fls. 5 a 60, c. 1). Como pretensiones solicitaron (fls. 12 y 13, c. 1): PRIMERA: Declarar que la UNIÓN TEMPORAL DUCOT ha cumplido cabal y totalmente el Contrato número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014 y el Acta número 01 del 11 de noviembre de 2015 celebrado con CAPRECOM EICE hoy en liquidación.

SEGUNDA: Declarar Que la Entidad Estatal contratante CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN incumplió el Contrato número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014 y su Acta Modificatoria número 01 del 11 de noviembre de 2015, celebrados con la UNIÓN TEMPORAL DUCOT, al sustraerse al cumplimiento de la aceptación de pago vía cesión de

facturación por parte del contratista y manifestar intención de terminación contractual. TERCERA. Inaplicar por ilegal para el caso concreto los artículos 5 y parágrafo 2° del artículo 18 del Decreto 2519 de 2015 que desconocen el contrato número CN01 0132 de 2014 y Acta Modificatoria número 01 1 Si bien el sello indica que fue en el año 2015, los antecedentes de la demanda y las siguientes actuaciones dan cuenta de que se trata del año 2016. de 2015, celebrados entre CAPRECOM y la UT DUCOT, y los derechos adquiridos del demandante. CUARTA. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 201630000000221 del 29 de enero de 2016 suscrito por el Dr. Felipe Negret Mosquera, Liquidador de CAPRECOM.

QUINTA: Numeral 1.Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 201610000003631 del 3 de marzo de 2016 suscrito por el Dr. Felipe Negret Mosquera, Liquidador de

CAPRECOM.

QUINTA: Numeral 2.Declarar la nulidad del acto administrativo número 3 mediante el cual se rechazó la opción de compra.

SEXTA: Declarar que CAPRECOM causó daños patrimoniales en los rubros de daño emergente, know how y lucro cesante a la UNIÓN TEMPORAL DUCOT por las modificaciones contractuales unilaterales efectuadas con posterioridad a la suscripción del Contrato Estatal número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014 y Acta Modificatoria número 1 del 11 de noviembre de 2015, y las manifestaciones de

terminación contractual, que desconocen el principio pacta sun servanda.

SÉPTIMA: Declarar que CAPRECOM causó perjuicios inmaterialesmorales a la UNIÓN TEMPORAL DUCOT, por la zozobra que generó el incumplimiento contractual de CAPRECOM frente al Contrato Estatal número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014 y el Acta modificatoria número 01 de 2015, y la manifiesta intención de terminación del contrato válidamente celebrado con la UNIÓN

TEMPORAL DUCOT.

OCTAVA: Condenar a CAPRECOM EICE al pago a la UNIÓN TEMPORAL DUCOT de la suma de $4.043.095.560, por concepto de la reparación de los perjuicios patrimoniales en el rubro daño emergente y know how, generado en el Contrato Estatal número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014, con el incumplimiento contractual de CAPRECOM.

NOVENA: Condenar a CAPRECOM a pagar a la UNIÓN TEMPORAL DUCOT la suma de $230.971.478.453 por concepto de lucro cesante generado en la pérdida del ingreso a título de utilidad por parte del demandante en los quince (15) años en que fue pactada la Administración y Operación de la Clínica Henrique de la Vega en el Contrato CN01 0132 de 2014.

DÉCIMA: Condenar a CAPRECOM a pagar a la UNIÓN TEMPORAL DUCOT la suma de doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) por concepto de perjuicios inmateriales-morales por la zozobra que generó el incumplimiento contractual de

CAPRECOM frente al Contrato Estatal número CN01 0132 del 30 de septiembre de 2014 y el Acta número 01 de 2015 y la modificación de contractual por parte de la UNIÓN TEMPORAL DUCOT. 1.1. Los hechos de la demanda se resumen así (fls. 13 a 19, c. 1): 1.1.1. Previo proceso de selección, el 30 de septiembre de 2014 Caprecom y la unión temporal Ducot celebraron el contrato n.° CN010132 para la administración y operación de la clínica Henrique de la Vega bajo la exclusiva dirección, responsabilidad y plena autonomía administrativa y financiera del contratista por 15 años o hasta la fecha en que se haga uso de la opción de compra. 1.1.2. Mediante comunicación n.° 2016300000000221 del 29 de enero de 2016, recibida por la actora el 2 de febrero siguiente, entre otras cuestiones, Caprecom le informó a la contratista la terminación del contrato por su supresión y liquidación mediante Decreto 2519 de 2015, además de modificar la forma de pago pactada y, en consecuencia, ordenó que el contratista debía pagar de forma inmediata los dineros adeudados a la contratante. 1.1.3. Mediante comunicación radicada el 10 de febrero de 2016, el contratista manifestó a Caprecom su oposición a la terminación de la relación contractual. 1.1.4. El 3 de marzo de 2016, mediante comunicación n.° 201610000003631, Caprecom confirmó su decisión de terminar el contrato y obligar al contratista al pago inmediato de lo adeudado.

2. El 28 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ante quien se radicó originalmente la demanda, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Bolívar, en tanto el contrato objeto del medio de controversias contractuales se ejecutó en el Distrito Turístico de Cartagena de Indias (fls. 58 y 59, c. 1). Decisión confirmada en sede de reposición (fls. 67 a 69, c. 1).

3. La decisión cuestionada. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 17 de agosto de 2017 (fls. 88 a 94, c. 2) consideró que las decisiones del liquidador que fueron cuestionadas en la demanda no eran actos administrativos y, por lo tanto, tampoco pasibles de control judicial. En tal sentido, precisó que si bien la demanda se dirige a la declaratoria de incumplimiento de una relación contractual, el fundamento de esa pretensión descansa, a su juicio, en la ilegalidad de unas decisiones que estimó tenían la calidad de actos administrativos.

En tal sentido, sostuvo que lo único que hicieron las comunicaciones demandadas fue dar cumplimiento al Decreto 2519 de 2015, por el cual se suprimió Caprecom, es decir, son simples actos ejecutorios que no contienen una decisión unilateral pasible de control judicial. En consecuencia, rechazó la demanda en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA. El magistrado Moisés Rodríguez Pérez salvó su voto, en tanto con independencia de la naturaleza de los actos demandados, lo cierto es impactaron la relación contractual que se pide se declare incumplida, hasta el punto de hacerla inviable;

sin embargo, consideró que todas esas cuestiones eran propias del fondo del asunto, que no era menester resolver en sede de admisión. Finalmente, precisó que la cuestión debía ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales, en tanto se trataban de unas actuaciones al interior de una relación contractual que la dieron por finalizada, a juzgar por la parte actora de forma injustificada e ilegal (fls. 97 y 98, c. 2).

5. El 19 de septiembre de 2017 (fl. 99, c. 2), la parte actora presentó y sustento recurso de apelación en contra de la decisión referida (fls. 99 a 111, c. 2). Para el efecto, insistió en la naturaleza de actos administrativos de las decisiones demandadas, además de cumplir con todas las exigencias legales para que se admita la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA2, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto3, toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes4 correspondía al a quo conocerlo en primera instancia 2 Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los

recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 3 ? Presentada la demanda el 11 de marzo de 2016 es claro que el procedimiento aplicable es el contenido en el CPACA, tal como lo dispone su artículo 308. 4 La mayor pretensión por lucro cesante es de $230.971.478.453 (fl. 48, c. 1, acápite de cuantía y su estimación razonada). y la providencia cuestionada es susceptible de apelación, en los términos del numeral 3 del artículo 243 del ejusdem. Además, a la Sección le asignaron este tipo de asuntos de forma interna5. Por último, la presente decisión debe adoptarse por la Sala, tal como lo dispone el artículo 125 del CPACA, toda vez que la decisión cuestionada es de las que trata el numeral 3 del artículo 243 ejusdem.

2. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD DEL RECURSO El auto que rechaza la demanda dictado por un tribunal administrativo en primera instancia, como ocurre en el sub lite, es apelable de conformidad con el artículo 243.3 del CPACA.

De otro lado, según el numeral 2 del artículo 244 del CPACA dispone que la apelación en contra de la providencia que se dicte por fuera de audiencia deberá interponerse y sustentarse dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado. En el sub lite, la notificación por estado se surtió el 18 de septiembre de 2017 (fl. 94 rev., c. 2) mientras que la apelación se presentó el 19 del mismo mes

y año (fls. 99, c. 2), es decir, oportunamente.

3. DEL CASO CONCRETO La Sala revocará la decisión del a quo. Para el efecto, es preciso señalar, en la misma dirección del magistrado disidente de primera instancia, que definir si las comunicaciones que le informaron al contratista sobre la finalización de relación contractual son actos administrativos o no lo son, es una cuestión que deberá resolverse al estudiar el fondo del asunto.

Lo cierto es que la contratista pretende cuestionar la finalización del contrato n.° CN010132 el 30 de septiembre de 2014. A su juicio, esa terminación resultó ser ilegal, razón por la que demandó, junto con el incumplimiento, las decisiones que estimó contentivas de esa decisión, además de los perjuicios causados. 5 ? El artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, modificatorio del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, impone el conocimiento a esta Sección de los asuntos contractuales. Ahora, determinar si los fundamentos de fondo tienen asidero o si las decisiones que determinaron el incumplimiento irrogado, lo fueron a través de un acto administrativo o de un acto de ejecución deberá ser objeto de un análisis propio de la sentencia, pero sin que de forma alguna ello se convierta en un obstáculo para la admisión de la demanda. En efecto, como quiera que el incumplimiento contractual es pasible de revisión judicial a través del medio de control de controversias contractuales, según las voces del artículo 141 del CPACA, que dispone que las partes de un contrato estatal, en este caso la unión temporal Ducot, podrán pedir, entre otras, el

incumplimiento contractual, como ocurrió en este asunto, se impone concluir que el asunto puesto en conocimiento es pasible de control judicial. En efecto, se trata de la actuación del liquidador de Caprecom en su calidad de representante legal de la liquidada dentro de la relación contractual cuestionada, no meramente en su condición de agente liquidador, lo cual deja a la vista la naturaleza contractual de esa actuación. En consecuencia, al tratarse de una controversia contractual, como quedó explicado, es pasible de judicialización. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto del 17 de agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda por tratarse de un asunto no sujeto a control judicial.

SEGUNDO: CONTINUAR con el trámite de admisión con las precisiones hechas en la presente decisión y sin que sea posible volver sobre la causal de rechazo aquí en estudio.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado