CE-SECCION TERCERA-13001-23-33-000-2016-00765-01(60680)A-2018

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / NULIDAD DE OFICIO - Por falta de competencia / FALTA DE COMPETENCIA DEL MAGISTRADO PONENTECompetencia de la Sala de decisión / CONTROL DE LEGALIDAD - Deber del juez [El artículo 132 del Código General del Proceso prevé que el juez deberá realizar un control de legalidad en cada etapa procesal para corregir los vicios que configuren nulidades y otras irregularidades del proceso. Es así como el Juez se encuentra obligado a verificar los aspectos formales que eviten eventuales irregularidades (…) el artículo 125 del CPACA determina la competencia del juez o magistrado ponente para dictar autos interlocutorios y de trámite (…) que cuando se trata de jueces colegiados los autos que deben ser dictados por la Sala (…) se advierte que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de septiembre de 2017, mediante el cual se denegó librar mandamiento de pago en contra del Distrito de Cartagena, equivale al de rechazo de la demanda y tiene la vocación de poner fin al proceso. No obstante, fue proferido sólo por el magistrado ponente, situación que se contrapone a lo previsto por el artículo 125 del CPACA en consonancia con el numeral 3 del artículo 243 ídem, toda vez que la providencia debió ser dictada por la Sala de decisión (…) no puede esta Corporación entrar a resolver sobre el fondo del recurso planteado, en cuanto se configura la falta de competencia del magistrado ponente del asunto para dictar la providencia que negó el mandamiento de pago, situación que si bien no se encuentra expresamente prevista dentro de las causales establecidas en el

artículo 133 del C.G.P., tiene el carácter de mandato constitucional, toda vez que vulnera el derecho de juez natural y debido proceso, por lo que se declarará la nulidad de éste y se ordenará al Tribunal que rehaga la actuación FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00765-01(60680)A

Actor: CONSORCIO INDUSTRIA Y BAHÍA

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL Previo a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de septiembre de 2017, mediante el cual se denegó librar mandamiento de pago en contra del Distrito de Cartagena, el despacho observa la configuración de una causal de nulidad, la que se declarará de oficio.

I. ANTECEDENTES 1.1. El 15 de agosto de 2016 el Consorcio Industria y Bahía conformado por las sociedades Construcciones y Pavimentos Ltda., JV Ingeniería y Construcciones S.A.S. y Excavaciones JOBEPA S.L. Sucursal Colombia, mediante apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva en virtud de los artículos 297 y ss. de la Ley 1437 de 2011, en contra del Distrito de Cartagena, con el fin de obtener el pago de mil novecientos sesenta y cinco millones novecientos ochenta y un mil ochocientos treinta y dos pesos con dos centavos ($1 965 981 832 2) más los intereses moratorios correspondientes liquidados a la tasa máxima legal permitida, hasta que se verificara el pago total de la obligación, por el monto de la cláusula penal pactada en mil cuatrocientos noventa millones setecientos quince mil ochocientos once pesos ($1 490 715 811), y por las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 (f. 3-7, c. 1). 1.1.1. Lo anterior, en virtud de la existencia de un virtual título ejecutivo complejo, el cual, según el consorcio ejecutante, estaba conformado por los siguientes documentos:  Copia del contrato de obra pública 6-039169 del 28 de octubre de 2014, suscrito entre el Distrito de Cartagena y el Consorcio Industria y Bahía (conformado por las sociedades Construcciones y Pavimentos Ltda., JV Ingeniería y Construcciones S.A.S. y Excavaciones JOBEPA S.L. Sucursal Colombia), cuyo objeto es la construcción y rehabilitación de las vías en la UCG 13, 14 y 15 de la localidad industrial y de la bahía del Distrito de Cartagena de Indias (f. 9-14, c. 1).

 Copia de la solicitud de disponibilidad presupuestal y del registro presupuestal por valor de $ 8 611 493 008 80, por concepto de construcción y rehabilitación de vías en la UCG 13, 14 y 15 de la localidad industrial y de la bahía del Distrito de Cartagena de Indias (f. 15-16, c. 1).  Copia del certificado de disponibilidad presupuestal no. 70 y del certificado de registro presupuestal no. 107, expedidos por la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, por valor de $ 8 611 493 008 80, por concepto de construcción y rehabilitación de vías en la UCG 13, 14 y 15 de la localidad industrial y de la bahía del Distrito de Cartagena de Indias (f. 17-18, c. 1).  Copia de los modificatorios nos. 001 y 002 al contrato no. 6-039169, celebrado entre el Distrito de Cartagena y el Consorcio Industria y Bahía (f.19-20, c. 1).  Copia del acta parcial no. 3, suscrita entre el Distrito de Cartagena y el Consorcio Industria y Bahía el 30 de noviembre de 2015 (f.21-23, c. 1).  Copia de la factura de venta no. CIB-003 del 10 de diciembre de 2015, por valor de $ 1 965 981 832 50 (f. 24, c. 1).  Impresión de la “consulta virtual de pagos” de la página web de la Alcaldía de Cartagena con los datos de la cuenta del Consorcio Industria y Bahía (f. 2829). 1.1.2. En cuanto al componente fáctico soporte del ejercicio del derecho de acción, la entidad expuso principalmente: - Surtido un proceso licitatorio, mediante resolución no. 6438 del 23 de septiembre de 2013, la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena de Indias le adjudicó al Consorcio Industria y Bahía (conformado por xx) la licitación pública no. LP001NFRA 2014. - El 28 de octubre del 2014 el Ente territorial y Consorcio suscribieron el contrato estatal no. 6-039169 de 2014 cuyo objeto fue la construcción y rehabilitación de las vías en la UCG 13, 14 y 15 de la localidad industrial y de la bahía del Distrito de Cartagena. - El valor final del contrato fue de $ 14 907 158 112 y en el parágrafo 1º de la cláusula 5ª contractual se pactó que se pagaría así (f.2, c.1): “(…) con un anticipo del 40% del valor del contrato al inicio de la ejecución y una vez legalizado el contrato, esto es, aprobadas las garantías y expedido el registro presupuestal… y el saldo mediante actas parciales de entrega recibidas a satisfacción por el interventor que en efecto se seleccione o designe temporalmente, previa factura entregada por el contratista junto con los soportes d pago de Seguridad Social y parafiscales (…).” - En el parágrafo 1º de la cláusula 5ª contractual se pactó que “los pagos serán efectuados a los sesenta (60) días siguientes a la radicación de la factura”.

• El 30 de noviembre de 2015 se suscribió el acta parcial de obra no. 3 por valor de $ 3 276 636 387, cantidad a la que se le debe deducir el 40%, $ 1 310 654 554, correspondiente al porcentaje de amortización del anticipo, quedando un saldo a pagar por valor de $ 1 965 981 832 2. - El 28 de diciembre de 2015 el contratista radicó la cuenta correspondiente por valor de $ 1 965 981 832 2, con todos los anexos de Ley y con y con la correspondiente factura por el valor indicado. - El plazo de los 60 días que tenía la entidad para realizar el pago venció el 26 de febrero de 2016, sin que se haya efectuado abono alguno. 1.2. Mediante auto del 15 de septiembre de 2017, proferido por el Magistrado Ponente, el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó el mandamiento de pago solicitado. Para el efecto, argumentó que al tratarse de un título ejecutivo complejo se debían allegar todos los documentos de “ejecución del contrato”, como lo son la aprobación de la garantía prevista en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los soportes de pago de seguridad social y parafiscales y el aval del supervisor del contrato (f. 108 a 111, c. ppl.). 1.3. El 25 de septiembre de 2017, de manera oportuna1, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se librara el correspondiente mandamiento de pago. Manifestó el recurrente que todos los documentos anexos y antecedentes al contrato estatal 6039169 de 2014 están en poder de la entidad demandada y, conforme lo ordena la Ley, se encuentran en el link

https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-11 Toda vez que el mismo fue radicado dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que negó el mandamiento de pago.

123072. Enunció la totalidad de documentos aportados con la demanda ejecutiva y señaló los links en los cuales se pueden consultar.

Añadió que para el 23 de septiembre de 2017 el contrato 6-039169 de 2014 no ha sido liquidado, por lo cual tuvo que demandarse por el medio de control de controversias contractuales. Adujo que el auto que negó el mandamiento de pago adolece de nulidad por pérdida de competencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 121, 117 y 90 del C.G.P., en tanto la demanda se radicó el 16 de agosto de 2016 y solo hasta el 20 de septiembre de 2017, se notificó el contenido del auto que deniega el mandamiento de pago solicitado. Señaló que la providencia recurrida está falsamente motivada en tanto se funda en citas jurisprudencial no aplicables al caso y confunde los conceptos de “requisitos para la ejecución del contrato estatal” y “requisitos del título ejecutivo”, estando la demanda soportada en un “título valor” como lo es la factura de venta CIB-003, la cual representa el derecho autónomo que en ella se incorpora, que reúne los requisitos de Ley, que goza de presunción de autenticidad y que está aceptada por el deudor de forma irrevocable, no quedando al operador judicial

otra alternativa que librar el mandamiento de pago en los términos solicitados. Concluyó que en caso de considerar que faltaba alguno documento que integra el título ejecutivo, en todo caso, el juzgador de primera instancia debió declarar que ha perdido competencia por morosidad judicial e inadmitir la demanda señalando con precisión los defectos de que adolece con el fin de que el demandante la subsane en el término de 5 días. 1.4. Mediante proveído calendado el 26 de octubre de 2017, notificado a través de estado del día 30 de igual mes y año, el a quo concedió el recurso de alzada ante el Consejo de Estado (f. 128, c. ppl.).

II. CONSIDERACIONES 2.1. El artículo 132 del Código General del Proceso prevé que el juez deberá realizar un control de legalidad en cada etapa procesal para corregir los vicios que configuren nulidades y otras irregularidades del proceso. Es así como el Juez se encuentra obligado a verificar los aspectos formales que eviten eventuales irregularidades en cada caso concreto, sin que dependa de lo alegado por las partes. 2.2. De otra parte, el artículo 125 del CPACA determina la competencia del juez o magistrado ponente para dictar autos interlocutorios y de trámite, en los siguientes

términos: “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4

del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” A su turno, los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem, disponen que cuando se trata de jueces colegiados los autos que deben ser dictados por la Sala, son: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.” (Se subraya). 2.3. En el caso bajo examen, se advierte que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 15 de septiembre de 2017, mediante el cual se denegó librar mandamiento de pago en contra del Distrito de Cartagena, equivale al de rechazo de la demanda y tiene la vocación de poner fin al proceso. No obstante, fue proferido sólo por el magistrado ponente, situación que se contrapone a lo previsto por el artículo 125 del CPACA en consonancia con el

numeral 3 del artículo 243 ídem, toda vez que la providencia debió ser dictada por la Sala de decisión. 2.4. En este orden, no puede esta Corporación entrar a resolver sobre el fondo del recurso planteado, en cuanto se configura la falta de competencia del magistrado ponente del asunto para dictar la providencia que negó el mandamiento de pago, situación que si bien no se encuentra expresamente prevista dentro de las causales establecidas en el artículo 133 del C.G.P., tiene el carácter de mandato constitucional, toda vez que vulnera el derecho de juez natural y debido proceso, por lo que se declarará la nulidad de éste y se ordenará al Tribunal que rehaga la actuación conforme a lo previsto en el artículo 125 del CPACA. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad de lo actuado desde el 15 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente Tribunal Administrativo de Bolívar para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada