CE-SECCION TERCERA-13001-33-31-000-2013-00029-01(57524)-2017

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS - Noción. Definición. Concepto / CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS - Calidad del cesionario La sucesión procesal, que se produce como consecuencia de la cesión de derechos litigiosos, es una figura sustancial cuya regulación se encuentra prevista en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil, en donde se define como un contrato aleatorio a través del cual una de las partes de un proceso judicial –cedente– transmite a un tercero – cesionario–, a título oneroso o gratuito, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes del proceso. En relación con lo anterior, se tiene que, cuando se realiza la cesión de un derecho litigioso y dependiendo de la aceptación expresa o no de la parte contraria de la cesión realizada, el cesionario puede intervenir en el proceso en una de dos calidades distintas: i) como litisconsorte, cuando la contraparte no se pronuncia o cuando se opone a la cesión, o ii) como sucesor o sustituto del cedente, cuando la parte contraria acepta expresamente la cesión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 1969 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 1972

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS – Procedencia / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS – Se niega por parte del Tribunal [E]l auto que niega la intervención de terceros es apelable, de modo que el recurso de

apelación interpuesto en este caso es procedente; además, el recurso fue presentado dentro del término de ejecutoria de la providencia que negó la cesión del derecho litigioso, razón por la cual, se hallan satisfechos los requisitos de oportunidad y de procedencia (…) el 23 de enero de 2013 , el demandante celebró contrato de cesión de derechos litigiosos con los señores Marcos Fidel García Díaz, Emilio José González Mercado y Aquiles Ernesto del Gallego Molina. El día siguiente, 24 de enero de 2013 , adecuó la demanda de reparación directa en el Tribunal Administrativo de Bolívar y, con la adecuación, allegó el contrato de cesión de derechos litigiosos, con el fin de que fuera “reconocido expresamente” en el auto admisorio de la demanda (…) mediante oficio 387 del 6 de marzo de 2015 , el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena comunicó al a quo la decisión adoptada en el proceso ejecutivo singular, adelantado por el señor Salvador Vicente Frieri Gallo contra el aquí demandante, de decretar el embargo de los derechos litigiosos que pudiera tener en el presente proceso el señor Rafael Paternina Sumoza. Mediante providencia del 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió no aceptar la cesión de los derechos litigiosos solicitada por la parte actora y “entendió perfeccionado el embargo de los derechos litigiosos que el señor Rafael Paternina tiene en este proceso” FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 226

CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS - Existencia / SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOSImprocedente por extemporánea [E]l derecho litigioso existe luego de notificada la demanda, momento en el cual surge, en estricto sentido, el proceso, de modo que, si la cesión se hace antes, el objeto del contrato correspondiente recae sobre algo inexistente, ya que para entonces no se ha trabado la litis (…) el contrato de cesión de derechos litigiosos fue celebrado antes de que se hiciera la adecuación de la demanda (24 de enero de 2013) y, por tanto, antes de que ésta fuera admitida. Además, la cláusula primera del mencionado contrato dice que “el cedente transfiere a título de venta … el derecho litigioso que le corresponda o pueda corresponderle en el proceso de Reparación Directa contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ‘INVIAS’, que se tramitará ante la jurisdicción administrativa” (…) lo que supone un hecho futuro e incierto, de modo que, cuando se hizo la cesión del derecho litigioso, éste ni siquiera existía, por lo mismo que no había litigio al momento de realizar la cesión y ello impide por supuesto, admitir dicha cesión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-33-31-000-2013-00029-01 (57524)

Actor: RAFAEL RAMÓN PATERNINA SUMOZA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del cual negó la cesión de los derechos litigiosos y entendió perfeccionado el embargo de estos últimos.

ANTECEDENTES

1. Según lo precisó la parte demandante (fl. 7 c.2), el 26 de febrero de 2001 Rafael Ramón Paternina Sumoza interpuso una demanda tendiente a obtener la reivindicación de un bien de su propiedad, presuntamente ocupado de forma permanente por el INVIAS, para la construcción de la carretera “vía al mar” (fl. 4 c.1).

2. El 13 de octubre de 2009, el proceso reivindicatorio fue declarado nulo mediante sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena

(exp. 13001221300020110030600), decisión que fue confirmada por la Corte Constitucional, mediante sentencia del 28 de mayo de 2012; en consecuencia, se ordenó remitir el proceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que, a través de los trámites propios de la acción de reparación directa, se decidiera la controversia.

3. El 24 de enero de 20131, el señor Rafael Ramón Paternina Sumoza adecuó la demanda, para cumplir con las exigencias de aquellas a través de las cuales se ejerce la acción de reparación directa.

4. Con la demanda se adjuntó el contrato de cesión de los derechos litigiosos celebrado entre el señor Rafael Ramón Paternina Sumoza (cedente) y los señores Marcos Fidel García Díaz, Emilio José González Mercado y Aquiles Ernesto del Gallego Molina (cesionarios) (fls. 30 a 38 del c.1).

5. Mediante auto del 10 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de reparación directa, pero guardó silencio en relación con la cesión de los derechos litigiosos.

6. El 18 de julio de 2014, la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia (10 de julio de 2014), para que el Tribunal se pronunciara acerca del contrato de cesión de derechos litigiosos allegado con la demanda.

7. El 29 de mayo de 2015, el Tribunal adicionó el auto admisorio de la demanda y ordenó poner en conocimiento del INVIAS (entidad demandada) la cesión de derechos litigiosos que el señor Rafael Paternina Sumoza (demandante) realizó a los señores Marcos Fidel García Díaz (50%), Emilio José González Mercado (15%) y Aquiles Ernesto del Gallego Molina (35%) (fl. 48 del c.1), a través de contratos celebrados el 23 de enero de 2013 (fl. 23 y 24 del c.2) y el 30 de octubre de 2012 (fls. 25 a 29 c.2).

8. Posteriormente, mediante escrito del 9 de julio de 2015, los señores Salvador Vicente

Frieri Gallo y José Luis Torres Castro solicitaron negar la cesión de los derechos litigiosos, por haberse decretado, en un proceso ejecutivo que se inició previamente a la admisión de la demanda de reparación directa, el embargo del crédito que el demandante tiene en el presente proceso. Como sustento de la solicitud, manifestaron (se transcribe tal como obra en el original, a fl. 51 del c.2): “… por medio del presente escrito vengo ante usted, a colocar muy especialmente en su conocimiento, que lo determinado en el auto que adicionó el admisorio de la demanda de fecha veintinueve (29) de mayo del presente año, no consulta o tiene 1 Según sello de recibido de la oficina de servicios judiciales de Cartagena (folio 3 del cuaderno 1). en cuenta el embargo del crédito que se registra dentro del expediente a folio 429 emanado del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de Cartagena, de fecha marzo seis (6) de dos mil quince (2015) librado dentro del Proceso Ejecutivo Singular que adelanta mí mandante SALVADOR VICENTE FRIERI GALLO en contra del señor RAFAEL PATERNINA SUMOZA, y del cual yo soy en parte cesionario del crédito en mención, y que es de igual reiterativo del que ya milita en autos dentro de la foliatura procesal que se desarrolló dentro del Proceso Ordinario de Mayor Cuantía que por Reivindicación Ficta adelantó el aquí demandante RAFAEL PATERNINA SUMOZA en contra de INVIAS., y que luego fuera decretada la nulidad procesal por falta de jurisdicción por parte de la Corte Constitucional, en fallo que se asoma de igual en

este asunto, lo que impediría atender la cesión, por cuanto previamente a su aceptación, y aún su formación o realización, ya se encontraba presente y vigente en el proceso judicial que ahora usted dirige. “Al rompe corresponde decirle que desde vieja data se asoma al expediente la nota del embargo del Jugado Segundo Civil del Circuito de Cartagena dirigida al entonces JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO de Cartagena, del cual se encuentra ya aceptado en el expediente y que en todo caso, sigue vigente, pues la Corte Constitucional lo dejo a salvo. “En todo caso, la nueva comunicación del embargo del crédito adjuntada al plenario antes de la notificación al deudor, es absolutamente procedente por cuanto no ha acontecido en autos, la notificación al deudor, tal como lo permite el artículo 1960 y siguientes del código civil …”.

9. En providencia del 29 de septiembre de 2015, el a quo negó la cesión de derechos litigiosos y “entendió perfeccionado” el embargo de los derechos litigiosos del señor

Rafael Ramón Paternina Sumoza.

10. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó declarar la cesión de los derechos litigiosos, dado que ella fue puesta en conocimiento del Tribunal con anterioridad a la comunicación del embargo. Lo anterior lo sustentó en los siguientes términos (se transcribe como obra en el original): “… si bien es cierto, que en el expediente existe el oficio de embargo del crédito de fecha abril 7 del 2015, el citado embargo no impide la aprobación de la cesión de

derechos litigiosos por parte del despacho, efectuada por el demandante RAFAEL PATERNINA SUMOZA, ya que el cedente y cesionarios no son responsables por las acciones u omisiones de los funcionarios judiciales, que al momento de proferir una providencia incurran en errores u omisiones que al final resulten graves y prejudiciales a los intereses de los particulares, más cuando la voluntad del demandante como está configurada en los contratos aportados al proceso, es ceder sus derechos litigiosos y como lo ha señalado el consejo de estado, el hecho es poner en conocimiento de dichas cesiones a la parte demanda, a fin que esta, adopte la posición procesal correspondiente, bien sea que acepte expresamente, guarde silencio, o la rechace, lo cierto es que ante el silencio de la parte cedida, en el asunto de la referencia, lo procedente era reconocer la existencia de la cesión de derechos litigiosos, y entender que el cesionario-adquiriente hacía parte de la relación jurídico procesal en calidad de litisconsorte …” (fl. 75 del c. ppal.). CONSIDERACIONES La sucesión procesal, que se produce como consecuencia de la cesión de derechos litigiosos, es una figura sustancial cuya regulación se encuentra prevista en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil, en donde se define como un contrato aleatorio a través del cual una de las partes de un proceso judicial –cedente– transmite a un tercero – cesionario–, a título oneroso o gratuito, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes del proceso. En relación con lo anterior, se tiene que, cuando se realiza la cesión de un derecho

litigioso y dependiendo de la aceptación expresa o no de la parte contraria de la cesión realizada, el cesionario puede intervenir en el proceso en una de dos calidades distintas: i) como litisconsorte, cuando la contraparte no se pronuncia o cuando se opone a la cesión, o ii) como sucesor o sustituto del cedente, cuando la parte contraria acepta expresamente la cesión2. En el presente asunto, la providencia recurrida dispuso “NO ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos realizada por la parte demandante en favor de los señores MARCOS FIDEL GARCÍA DÍAZ, EMILIO JOSÉ GONZÁLEZ MERCADO y AQUILES ERNESTO DEL GALLEGO MOLINA” (fl. 61 c.ppal.), lo que trajo como consecuencia que se impidiera la intervención de esos terceros en el proceso, es decir, de los cesionarios del derecho litigioso. En los términos del artículo 226 del C.P.A.C.A.3, el auto que niega la intervención de terceros es apelable, de modo que el recurso de apelación interpuesto en este caso es procedente; además, el recurso fue presentado dentro del término de ejecutoria de la providencia que negó la cesión del derecho litigioso, razón por la cual, se hallan satisfechos los requisitos de oportunidad y de procedencia. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de junio de 2017, proferido por este despacho. En el mismo sentido, véanse los autos del 7 de febrero de 2007 (exp. 22.034) y del 24 de mayo de 2017 (exp. 51.417), proferidos por la Sección Tercera de esta Corporación.

3 “ARTÍCULO 226. IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES SOBRE INTERVENCIÓN DE TERCEROS. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación (se subraya). Revisado el expediente, se observa que el señor Rafael Ramón Paternina Sumoza interpuso demanda con el fin de obtener la reivindicación de un bien de su propiedad que, según dijo, fue ocupado de forma permanente por el INVIAS. La demanda fue tramitada en la jurisdicción ordinaria hasta el 24 de mayo de 2012, fecha en la cual la Corte Constitucional declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de competencia; no obstante, dejó en firme algunas de las actuaciones surtidas en esa jurisdicción, entre ellas, el embargo de los derechos litigiosos ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, según afirmaron los señores Salvador Vicente Frieri Gallo y José Luis Torres Castro (fl. 51 del c.2). Posteriormente, esto es, el 23 de enero de 20134, el demandante celebró contrato de cesión de derechos litigiosos con los señores Marcos Fidel García Díaz, Emilio José González Mercado y Aquiles Ernesto del Gallego Molina. El día siguiente, 24 de enero de 20135, adecuó la demanda de reparación directa en el Tribunal Administrativo de Bolívar y, con la adecuación, allegó el contrato de cesión de derechos litigiosos, con el

fin de que fuera “reconocido expresamente” en el auto admisorio de la demanda (fl. 12 del c.2). Luego, mediante oficio 387 del 6 de marzo de 20156, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena comunicó al a quo la decisión adoptada en el proceso ejecutivo singular, adelantado por el señor Salvador Vicente Frieri Gallo contra el aquí demandante, de decretar el embargo de los derechos litigiosos que pudiera tener en el presente proceso el señor Rafael Paternina Sumoza. Mediante providencia del 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió no aceptar la cesión de los derechos litigiosos solicitada por la parte actora y “entendió perfeccionado el embargo de los derechos litigiosos que el señor Rafael Paternina tiene en este proceso” (fl. 61 del c. ppal.). La parte actora interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, para lo cual manifestó que debió decretarse la cesión de los derechos litigiosos, pues ésta fue presentada primero que el memorial que informó su embargo; además, adujo que dicha cesión no fue declarada en el auto admisorio de la demanda por “omisión de los funcionarios judiciales” (fl. 75 c. ppal.), pues, en esa oportunidad, el Tribunal debió pronunciarse sobre la cesión, como fue solicitado con la demanda. 4 Contrato de cesión de derechos litigiosos, folios 23 al 34 del cuaderno 2. 5 Según sello de recibido de la oficina de Servicios Judiciales de Cartagena, folio 3 del cuaderno 2.

6 Obrante a folio 44 del cuaderno 2. Le corresponde al despacho, entonces, determinar si le asiste razón al a quo de negar la cesión de los derechos litigiosos y entender perfeccionado el embargo de los mismos. La figura de la cesión de derechos litigiosos se encuentra definida en el artículo 1969 del Código Civil, así: “Artículo 1969. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no le hace responsable el cedente. “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (se subraya) Así, pues, el derecho litigioso existe luego de notificada la demanda, momento en el cual surge, en estricto sentido, el proceso, de modo que, si la cesión se hace antes, el objeto del contrato correspondiente recae sobre algo inexistente, ya que para entonces no se ha trabado la litis. Revisado el expediente, se observa que el contrato de cesión de derechos litigiosos fue celebrado antes de que se hiciera la adecuación de la demanda (24 de enero de 2013) y, por tanto, antes de que ésta fuera admitida. Además, la cláusula primera del mencionado contrato dice que “el cedente transfiere a título de venta … el derecho litigioso que le corresponda o pueda corresponderle en el proceso de Reparación Directa contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ‘INVIAS’, que se tramitará ante la jurisdicción administrativa” (fl. 23 del c. ppal.), lo que supone un

hecho futuro e incierto, de modo que, cuando se hizo la cesión del derecho litigioso, éste ni siquiera existía, por lo mismo que no había litigio al momento de realizar la cesión y ello impide por supuesto, admitir dicha cesión. Por lo anterior, el despacho confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 29 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

2Cua./Vmtl