CE-SECCION TERCERA-13001-33-31-000-2016-00187-01(60794)-2018

PROCESO EJECUTIVO - Indebida representación / INDEBIDA REPRESENTACIÓN - Nulidad saneable [L]a demanda ejecutiva fue instaurada por quien dijo ser el representante de la unión temporal, quien, al otorgar el poder, manifestó que adjuntaba el acta de nombramiento, documento en el que consta que solo dos de sus tres integrantes lo designaron como agente liquidador, hecho que impide tenerlo como su representante, aun cuando la designación la hubieren realizado los miembros mayoritarios de la unión. Al respecto, observa el despacho que, si bien en aquella acta se indicó que el nombramiento se hacía de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula décimo tercera del contrato de constitución de la unión temporal, este último no obra en el expediente y, por ello, no es posible establecer si, en efecto, para la designación del representante de la unión no era necesaria la participación del tercer integrante. En consecuencia, a partir de la información que obra en el proceso, se concluye que sí se presentó una indebida representación de la unión temporal; ahora, encuentra el despacho que, aunque se trata de una nulidad saneable, se omitió adelantar el trámite de advertencia dispuesto en el artículo 137 del C.G.P. para procurar su subsanación, trámite éste que, según dispone la norma, debe adelantarse de manera perentoria y no facultativa por el juez, cuando la nulidad no se hubiere saneado, supuesto que no se encuentra acreditado en el expediente, pues los miembros de la unión temporal, que serían los indebidamente representados, no han actuado en el proceso. Por lo anterior, le asiste razón a la apelante al manifestar que lo que procedía era la subsanación de la

demanda y no la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso, por tanto, la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia en el ordinal primero será revocada y, en su lugar, se ordenará realizar el trámite de advertencia de la nulidad, según lo dispuesto en la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO GNERAL DE PROCESO - ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-33-31-000-2016-00187-01(60794)

Actor: UNIÓN TEMPORAL GESTIONAR MAGANGUÉ EN LIQUIDACIÓN

Demandado: E.S.E HOSPITAL LA DIVINA MISERICORDIA DE MAGANGUÉ Referencia: EJECUTIVO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto del 5 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso –excepto de las medidas cautelares practicadasy se ordenó remitir el proceso de la referencia al Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué o al despacho judicial que hubiere tenido conocimiento del proceso ejecutivo con radicado 00246 de 2010.

I. ANTECEDENTES:

1. El 4 de marzo de 2016, la Unión Temporal Gestionar Magangué en Liquidación1, en ejercicio de la acción ejecutiva y por intermedio de apoderado judicial, solicitó librar

mandamiento de pago en contra de la E.S.E. Hospital La Divina Misericordia de Magangué (se transcribe como obra en la demanda): “A. Por la suma principal de MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.058.682.134) derivada del acuerdo de pago del contrato 009 de 2008, suscrito por las partes el 15 de julio de 2011. “B. Por los intereses comerciales corrientes liquidados a la tasa máxima que certifique la Superintendencia Bancaria según lo establece el art. 1.617 del C.C en concordancia con el art. 884 del C. de Co., causados desde el 15 de julio de 2011, fecha de suscripción de la obligación, hasta el día en que se hizo exigible cada pago contenido en el título ejecutivo. “C. Por los intereses moratorios a la tasa del 12% anual, según lo determina el inc. 2 del num. 8 de art 4 de la Ley 80 de 1993, modificada por el art.36 de la Ley 1510 de 2013. Sírvase ordenar para el efecto la actualización de los valores históricos adeudados que consta en el título ejecutivo, según se determina en las normas citadas. “D. Sírvase ordenar en sentencia que el abono por valor de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) que se le hizo a la U.T. en liquidación en el año de 2013 se imputen en la respectiva liquidación del crédito primeramente a intereses como lo determina el art. 1.653 del C.C”2.

2. En auto del 22 de septiembre de 20163, el Tribunal Administrativo de Bolívar libró mandamiento de pago contra la E.S.E. Hospital La Divina Misericordia de Magangué, por la suma de $1.058`682.134, correspondiente al acuerdo de pago del 15 de julio de

2011. 1 Integrada por GESTIONAR S.A., SERVIR S.A. y SERVIFARMA S.A. 2 Folios 21 a 22 del cuaderno 2. 3 Folios 23 a 26 del cuaderno 2.

3. Mediante auto del 5 de octubre de 20174, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado, excepto de las medidas cautelares practicadas y ordenó remitir el proceso al Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué, o al despacho judicial que hubiere asumido el conocimiento del proceso ejecutivo radicado bajo el número 00246 de

2010. En cuanto a la nulidad, adujo el Tribunal que se configuró la prevista en el numeral 4 del artículo 133 del Código General del Proceso, en tanto que la unión temporal ejecutante no acreditó en debida forma su representación, toda vez que no se aportaron los certificados de existencia y representación de las sociedades que la conformaron y, en su lugar, se anexó el registro único tributario, documento que no consideró idóneo para acreditarla; además, señaló que el acta de terminación y liquidación de la unión no está suscrita por todos sus integrantes. Agregó que quien presentó la demanda fue el liquidador de la unión temporal, pero que en el expediente no obra documento alguno que permita establecer que hubiera sido designado por todos sus integrantes.

Señaló también el Tribunal que, si bien la falta de representación constituye un defecto formal que pudo haberse subsanado, lo cierto era que se tenía conocimiento de que con anterioridad cursaba otro proceso con los mismos sujetos, objeto y pretensiones, por lo que consideró innecesario adelantar el trámite de advertencia y, en su lugar, resolvió remitir el expediente al juez que conoció de dicha ejecución.

4. El 10 de octubre de 2017 la parte ejecutante interpuso recurso de apelación5, que el que indicó que las uniones temporales no tienen personería jurídica propia, por lo cual, la acreditación de su existencia y representación solo puede hacerse con documentos en los cuales aparezca su constitución y se identifique a la persona que la representa.

Dijo que se aportaron los documentos que dan cuenta de la constitución y posterior liquidación de la unión temporal, así como del nombramiento de la persona que asumió el cargo de liquidador, que fue quien presentó la demanda, cuyo nombramiento y funciones únicamente constan en documentos privados emanados de los integrantes de la unión temporal. 4 Folios 112 a 114 del cuaderno principal. 5 Folios 116 a 117 del cuaderno principal. Adujo que el único documento oficial al que está obligada la unión temporal es el RUT, el cual se aportó al proceso, documento que prueba que ésta entró en liquidación y que quien presentó la demanda es su liquidador. Agregó que la designación del liquidador la hicieron dos integrantes mayoritarios de la unión y señaló que como sus funciones son finiquitar las cuentas, cobrar y pagar lo debido, se encuentra habilitado para iniciar acciones judiciales.

Indicó que, en todo caso, lo que procedía era la subsanación de la demanda y no la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso. En cuanto a la existencia de otro proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, señaló que el título ejecutivo que se pretende hacer valer en el sub examine nació de un acuerdo suscrito por las partes, en el que se determinó la cuantía de lo adeudado por el Hospital de Magangué a la unión temporal para dar por terminado el proceso que cursó en el Juzgado Primero del Circuito de Magangué, que fue en su momento declarado nulo y remitido al Tribunal de Cartagena en donde se archivó.

II. CONSIDERACIONES: Previo a decidir el recurso es necesario establecer si las decisiones que se adoptan en el auto recurrido son susceptibles del recurso de apelación.

El artículo 243 del C.P.A.C.A dispone que: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. “3. El que ponga fin al proceso. “4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. “5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. “6. El que decreta las nulidades procesales. “7. El que niega la intervención de terceros.

“8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. “9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. (…) “Parágrafo: La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquéllos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. La norma prevé que los autos que se encuentran enlistados en los numerales 1 a 9 son apelables cuando sean proferidos por los jueces administrativos en primera instancia y en el inciso segundo señala que, cuando las providencias sean dictadas por los tribunales en primera instancia, solo serán apelables las señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4. Además, en cuanto al recurso de apelación, en el parágrafo de ese mismo artículo se dispone que éste solo es procedente conforme a las normas del C.P.A.C.A, incluso en los trámites e incidentes que se rijan por el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, en el artículo 299 de la ley 1437 de 2011 se estableció que las normas que deben seguirse, en tratándose de la ejecución de títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, son las establecidas en el Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso6para el proceso ejecutivo de mayor cuantía, código este último que, en

lo que interesa a este caso, dispone en el numeral 6 de su artículo 321 que es apelable el auto que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. Así, entonces, si bien el parágrafo del artículo 243 del C.P.A.C.A. excluiría la integración normativa a la que se refiere el artículo 299, para el caso de los procesos ejecutivos relacionados con contratos estatales, es necesario interpretar estas dos disposiciones, de manera tal que se armonice su aplicación. Al respecto recuérdese que el artículo 5 de la ley 57 de 18877 señala: Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. 6 Cabe señalar que mediante providencia del 25 de junio de 2014, del Consejo de Estado, se unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia del Código General del Proceso en la que expresó que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sería a partir del 1º de enero de 2014, ahora y como quiera que en el presente asunto la demanda fue presentada el 4 de marzo de 2016, se le dará aplicación a normas impresas en él. 7 Subrogó el artículo 10 del Código Civil. “Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: “1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; “2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición

consignada en artículo posterior; y el estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”. Y en el artículo 2 de la ley 153 de 1887, se dispone que: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. Pues bien, el parágrafo del artículo 243 contiene una disposición general respecto de la procedencia del recurso de apelación y establece que éste es procedente conforme a las normas del C.P.A.C.A., incluso en los trámites regidos por el C. de P.C. y, por tanto, según ese artículo, el recurso no opera respecto de autos de tribunales que decreten nulidades procesales; sin embargo, una norma posterior, esto es, el artículo 299 del mismo C.P.A.C.A dispone que, “en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía”. Como se ve, frente al artículo 243 en cita, el 299 resulta ser una norma especial, pues aplica concretamente respecto de la ejecución basada en títulos que, como en el presente caso, surjan de actuaciones que tengan que ver “con contratos celebrados por entidades públicas”, caso en el cual la disposición aplicable no es el primero de tales artículos del C.P.A.C.A, sino, dada la derogatoria del C de P.C, el numeral 6 del

artículo 321 del Código General del Proceso, según el cual es apelable tanto el auto “que niegue el trámite de una nulidad procesal” como “el que la resuelva”. En consecuencia y dado que el citado artículo 299 es una norma especial y posterior al referido artículo 243, ambos del C.P.A.C.A, debe aplicarse el primero de ellos, lo que implica, para este caso, que la nulidad que decretó el Tribunal a quo en el ordinal primero del auto del 5 de octubre de 2017 es apelable. Ahora, respecto del ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el que el Tribunal ordenó remitir el asunto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué o al despacho judicial que hubiere asumido el conocimiento del proceso ejecutivo con radicación 00246 de 2010, se advierte que tal decisión no aparece enlistada como apelable en el atrás citado artículo 321 del Código General de Proceso, ni en el artículo 243 del C.P.A.C.A y, por tanto, no es susceptible del recurso de apelación. Caso concreto El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto del 5 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, pero únicamente en lo que tiene que ver con el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia objeto de impugnación, esto es, el que declaró la nulidad de todo lo actuado, pues esa decisión es apelable en los términos del artículo 321 (numeral 6) del C.G.P.8, aplicable a este caso por remisión del

artículo 2999 del C.P.A.C.A, toda vez que se trata de un proceso ejecutivo10 que ostenta vocación de doble instancia, de conformidad con el artículo 152 ibídem11. Adicionalmente, encuentra el despacho que el recurso de apelación se presentó de manera oportuna12, toda vez que se interpuso el 10 de octubre de 201713, esto es, 8“Artículo 321. Procedencia. “Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. “También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (…) “6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. (…)”. 9 “Artículo 299. De la ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía”. 10 11“Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.De los procesos ejecutivos, cuya cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este caso, la cuantía del proceso fue estimada por la parte demandante en $1.058’682.134, suma que excede de los

1500 S.M.L.M.V., los cuales, para la fecha de presentación de la demanda -4 de marzo de 2016-, equivalían a $1.034’182.500. 12Ley 1437 de 2011:“Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado”. 13 Folios 116 a 117 del cuaderno principal. dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado de la decisión que se impugna, lo que tuvo lugar el 9 de esos mismos mes y año. Ahora bien, el Tribunal decretó la nulidad de todo lo actuado por considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 4 del artículo 133 del C.G.P., esto es, por indebida representación de la unión temporal ejecutante. Para resolver sobre este aspecto, es oportuno destacar que la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido la capacidad procesal de las uniones temporales y de los consorcios para hacerse parte en un proceso a través de su representante, con fundamento en el artículo 7 de la ley 80 de 199314. En este caso, encuentra el despacho que la demanda ejecutiva fue instaurada por

quien dijo ser el representante de la unión temporal, quien, al otorgar el poder, manifestó que adjuntaba el acta de nombramiento15, documento en el que consta que solo dos de sus tres integrantes lo designaron como agente liquidador16, hecho que impide tenerlo como su representante, aun cuando la designación la hubieren realizado los miembros mayoritarios de la unión. Al respecto, observa el despacho que, si bien en aquella acta se indicó que el nombramiento se hacía de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula décimo tercera del contrato de constitución de la unión temporal, este último no obra en el expediente17 y, por ello, no es posible establecer si, en efecto, para la designación del representante de la unión no era necesaria la participación del tercer integrante. En consecuencia, a partir de la información que obra en el proceso, se concluye que sí se presentó una indebida representación de la unión temporal; ahora, encuentra el despacho que, aunque se trata de una nulidad saneable, se omitió adelantar el trámite de advertencia dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.18 para procurar su subsanación, trámite éste que, según dispone la norma, debe adelantarse de manera perentoria y no facultativa por el juez, cuando la nulidad no se hubiere saneado, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933. 15 Folio 32 del cuaderno 2. 16 Folios 28 y 29 del cuaderno 2. 17 Se advierte que el Tribunal envió copia íntegra del expediente (folio 231 del cuaderno principal).

18 “Artículo 137. Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará” (se destaca). supuesto que no se encuentra acreditado en el expediente, pues los miembros de la unión temporal, que serían los indebidamente representados, no han actuado en el proceso19. Por lo anterior, le asiste razón a la apelante al manifestar que lo que procedía era la subsanación de la demanda y no la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso, por tanto, la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia en el ordinal primero será revocada y, en su lugar, se ordenará realizar el trámite de advertencia de la nulidad, según lo dispuesto en la ley. Por otro lado y en lo que tiene que ver con el ordinal segundo del auto apelado, mediante el cual el a quo ordenó remitir el asunto de la referencia a otro despacho judicial, debe tenerse en cuenta que el inciso primero del artículo 318 del Código General del Proceso señala que, “Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen”, por lo cual, en lo que a esa decisión

concierne, el recurso procedente es el de reposición y comoquiera que se interpuso dentro del término legal previsto para ello, la impugnación deberá tramitarse a través de las reglas de ese recurso, según lo dispuesto en el parágrafo de ese mismo artículo20. En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE el ordinal primero del auto del 5 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y, en su lugar, se ordena al Tribunal realizar el trámite de que trata el artículo 137 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: DECLÁRASE improcedente el recurso de apelación en relación con el ordinal segundo y ORDÉNASE al Tribunal de origen adecuar el trámite de ese específico recurso al de reposición, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 19 “Artículo 136. saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. (…)”. 20 Artículo 318, parágrafo: “Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

GSG