CE-SECCION TERCERA-15000-23-31-004-2010-01544-00(55851)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Equilibrio económico del contrato / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Causal de desequilibrio económico del contrato / CAUSAL DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Teoría de la imprevisión / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN – Por mayor permanencia en la obra / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Celebrado entre INVIAS y consorcio FANITRO / CONTRATO DE OBRA – Objeto / OBJETO - elaboración del diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo 26, tramo 1, vía transversal Boyacá y tramo 2, vía Santiago, Berrío, Perales, en el departamento de Boyacá Las pretensiones de la demanda se encaminaron a obtener la declaratoria de responsabilidad de la entidad contratante Invías por haber transgredido los principios que rigen la actividad contractual del Estado, específicamente, según afirmó el libelista, el de igualdad, el de buena fe y del equilibrio entre derechos y prestaciones propio de los contratos conmutativos. Lo anterior, por cuanto, de conformidad con lo expresado en la demanda, la entidad, por un lado, se apartó de los compromisos adquiridos con ocasión del Contrato No. 1747 de 2005, respecto del pago del ítem de terraplén con material seleccionado; de otra parte, no reconoció los mayores costos en que debió incurrir el contratista por razón de la mayor permanecía en obra, derivada de la extensión del plazo contractual por la ola invernal y por la necesidad de ejecutar obras adicionales y, por último, no

reconoció la mayor onerosidad que debió asumir el contratista por cuenta del alza desorbitada del precio del asfalto. (…) el presente debate versa sobre la supuesta responsabilidad contractual y sobre la eventual ruptura del equilibrio económico del Contrato No. 1747 de 2005, celebrado entre el Invías y el consorcio Fanitro, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción impetrada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 87

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – No fue aportada por el demandante / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Es la cuestión de fondo de las pretensiones / CUESTIÓN DE FONDO DE LAS PRETENSIONES – Va ser estudiada de oficio su nulidad por no ser notificada por al demandante al momento de presentación del medio de control Milita en el plenario la Resolución No. 02171 del 11 de mayo de 2011, mediante la cual el Instituto Nacional de Vías Invías liquidó unilateralmente el Contrato No. 1747 de 2005, la cual fue aportada al plenario dentro de la etapa probatoria, como resultado de la solicitud efectuada por la parte demandada, tendiente a que se allegaran todos los documentos relacionados con el aludido acuerdo. Sin embargo, como se aprecia en su contenido, el acto administrativo fue expedido el 11 de mayo de 2011, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda, lo cual tuvo ocurrencia el 26 de noviembre de 2010. Adicionalmente, si bien la

entidad accionada contestó la demanda el 25 de octubre de 2011, es decir, luego de dictar la resolución en comento, no puede soslayarse el hecho de que en su escrito de oposición no hizo mención alguna a su existencia ni apoyó su defensa en que el contrato se hubiera liquidado sin reconocer los rubros que constituyeron la materia de la presente reclamación. (…) La Sala considera improcedente imponer al demandante la carga de conformar la pretensión anulatoria de una decisión cuyo contenido se ignora si para ese momento le resultaba inoponible, en tanto no está demostrado que el consorcio demandante lo hubiera conocido. PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Diferencias frente al desequilibrio económico del contrato / DIFERENCIAS FRENTE AL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Reiteración jurisprudencial No han sido pocos los pronunciamientos de este Subsección en los cuales se ha enfatizado que la conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del

Príncipe” o “Ius variandi”, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante. Las mencionadas circunstancias podrían dar lugar a que la parte afectada solicite a su co-contratante la adopción de los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como la implementación de los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos, si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato. El incumplimiento como supuesto de la responsabilidad contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: En tratándose de las diferencias entre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato consultar, sentencia de 22 de agosto de 2013, expediente: 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Definición El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida, por regla general, podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.

FACULTAD DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL SELECCIONADO EN EL ÍTEM DE TERRAPLÉN – Correspondía al consorcio acreditar los mayores costos enervados en la aplicación de material seleccionado / FACULTAD DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL SELECCIONADO EN EL ÍTEM DE TERRAPLÉN – Gastos sufragados no fueron acreditados por el contratista / INDEMNIZACIÓN POR MATERIAL SELECCIONADO EN EL ÍTEM DE TERRAPLÉN – Improcedente La valoración probatoria en conjunto permite a la Sala concluir que durante la ejecución de la obra objeto del Contrato No. 1747 de 2005, el contratista utilizó material seleccionado como relleno para el ítem de terraplén con fundamento en que el mismo, luego de ser incluido dentro de las especificaciones del estudio geotécnico para la estructura de pavimento que hizo parte integral de los estudios y diseños encomendados al consorcio Fanitro, fueron aprobados por la interventoría y consultoría, tal y como se dispuso en el pliego, y, con base en dicha aprobación, la supervisión del Instituto Nacional de Vías impartió la orden de inicio de la siguiente etapa, con el propósito de que fuera adelantada con estricta sujeción a los estudios y diseños previamente avalados. (…) debe señalarse que además de no mediar prueba en el plenario que dé cuenta de los egresos que por el uso del material seleccionado asumió el contratista, tampoco puede dejarse de lado el hecho de que con arreglo a los argumentos expuestos por la entidad para negarse a su reconocimiento en la cuantía pretendida por el demandante, el pago del material seleccionado se realizó con cargo a los siguientes ítemes:

“excavación con material común de la explanación”, “transportes provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos, para distancias mayores de mil metros”. (…) la Sala considera que la certeza del daño no se encuentra consolidada, al no ser posible establecer si las erogaciones efectuadas por el uso del material seleccionado fueron compensadas en alguna medida, al ser pagado con cargo a otros ítemes, o si, luego de esta operación, el saldo reconocido al contratista fue insuficiente para cubrir el costo directo e indirecto correspondiente al ítem de terraplén, con la incorporación del referido material. (…) En los términos expuestos, la Sala considera que el reconocimiento y pago reclamado y derivado del uso de material seleccionado como relleno de terraplén no cuenta con vocación de prosperidad, pues aun cuando se tiene conocimiento de su utilización en la ejecución de esa actividad, por la razones advertidas, la parte actora desatendió la carga probatoria que le asistía de demostrar que su implementación en realidad ocasionó un daño patrimonial al consorcio Fanitro. MAYOR PERMANENCIA DE OBRA – Término de ejecución de obra pública / TÉRMINO DE EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – 24 MESES / TÉRMINO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA – Fue aumentado con el precio del contrato por necesidad de obras adicionales / SUSCRIPCIÓN DE OBRAS ADICIONALES – Obedeció a las condiciones meteorológicas que afectaban el normal desarrollo de la obra / SUSCRIPCIÓN DE OBRAS ADICIONALES – Aumentó precio pactado y plazo para entrega de la obra / MAYOR

PERMANENCIA EN OBRA – Fue convenido a favor del contratista / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – No se configuró / ACUERDO DE VOLUNTADES EN EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – No puede ser desconocido en sede judicial / ACUERDO DE VOLUNTADES EN EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Reiteración jurisprudencial Si bien la parte actora consideró que esta mayor permanencia en obra generó costos superiores por concepto de administración e imprevistos, lo cierto es que estos costos indirectos se encontraban incorporados en el precio unitario ofrecido por el contratista en su propuesta inicial, de manera que al adicionar el precio del contrato en los mismos términos del contrato primigenio, en cuanto a la conformación y agregación del mismo, se impone destacar que en la adición debía estar contenido el costo de la mano de obra, maquinaria y equipo e imprevistos y, por tanto, no habría lugar a reclamar nuevamente este valor por lo que correspondía al tiempo por el que se amplió el plazo. (…) Se advierte que fue el mismo contratista el que, de manera expresa, le indicó a la entidad que prolongara el plazo por un tiempo incluso mayor, dado que el valor adicionado era directamente proporcional para la ejecución de obras por un término superior de seis meses. (…) la Sala aprecia claramente, por un lado, que, a diferencia de lo sostenido por el apelante, las razones que llevaron a la ampliación del plazo tampoco resultaron atribuibles de manera exclusiva a la temporada invernal. (…) se extrae con claridad que el consorcio expresamente manifestó que su

suscripción no implicaba reclamación de ninguna índole por parte del contratista. (…) Siendo ello así y no habiéndose cuestionado la legalidad del acuerdo en comento, debe concluirse que el mismo goza de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos. En ese orden, no resulta ajustado que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento que en dicho acuerdo se depositó frente a la imposibilidad de hacer reclamaciones posteriores por ese concepto. (…) De conformidad con todo cuanto antecede, la Sala considera que la reclamación elevada por el consorcio Fanitro con ocasión de la mayor permanencia en obra no cuenta con vocación de prosperidad, por lo que la sentencia apelada en lo que atañe a esta cuestión será confirmada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los acuerdos de voluntades en el marco de la ejecución de obra pública, su validez y la imposibilidad de desconocimiento en sede judicial consultar, sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21.429, C.P. Danilo Rojas Betancourth. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR AUMENTO DE INSUMOS – No se acreditó el impacto negativo en la ecuación del contrato. Según los hechos narrados en la demanda, durante la etapa de ejecución del contrato se presentaron circunstancias sobrevinientes e imprevisibles que provocaron la ruptura del equilibrio económico del contrato, consistentes en el incremento desmedido del precio del asfalto equivalente al 60,2% de su valor inicial, como consecuencia directa del aumento del precio del petróleo en el

mercado internacional, lo cual a su turno impactó los elementos estructurales que componían el ítem de asfalto, tales como la mezcla densa en caliente, el riego de liga y la imprimación. (…) la Sala observa que le asiste la razón al a quo al considerar que en el caso no se demostró que se hubiera presentado una ruptura del equilibrio económico del contrato generada por el alza desorbitada del precio de asfalto (…) en primer lugar, que el análisis de precios unitarios adjunto a la propuesta económica del consorcio Fanitro no incorporó los costos discriminados para cada uno de los insumos, cuestión que se opone a determinar con certeza cuál fue el valor estimado por el consorcio para el metro cúbico de asfalto e incluso si el mismo era el reportado por Ecopetrol para el 2005 en sus listados o si fue diferente a esa cifra. (…) Como segundo aspecto, aun en el evento de conocer los valores que se echan de menos, la Sala advierte que no está acreditado en el plenario que la fórmula de reajuste prevista en el texto contractual no hubiera contenido los efectos derivados del incremento del precio y que esa circunstancia hubiera impactado negativamente la economía del acuerdo, toda vez que en el proceso no existe evidencia de los costos directos en que, de manera efectiva, debió incurrir el contratista para ejecutar la obra encomendada. (…) Para ese propósito no bastaba el simple cotejo entre los precios ofrecidos y los indicadores de incremento de precios del asfalto proyectados durante el período de ejecución contractual. (…) A diferencia de lo sugerido por el apelante, resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución y que este excedió de

manera considerable no solo el valor unitario consignado en la propuesta respecto de los ítemes que se habrían de alterar por causa de su aumento -mezcla densa en caliente, el riego de liga y la imprimación-, sino la fórmula de conservación de precios estipulada por las partes, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15000-23-31-004-2010-01544-00(55851)

Actor: CONSORCIO FANITRO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATOEn este caso la ausencia de pretensión anulatoria en su contra no se opone al estudio de

fondo / PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y A LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Responsabilidad contractual por desatender las reglas previstas en el pliego de condiciones y en el contrato relativas al reconocimiento del precio de materiales aprobados / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – se presentó por causas imputables al contratista y medió renuncia a reclamaciones / RUPTURA DEL EQUILIBRIO POR AUMENTO DEL COSTO DE LOS INSUMOS – no se

demostró el impacto negativo en la economía del contrato. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Despacho No. 6 de Descongestión – Sala de Decisión No. 11 D, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 26 de noviembre de 2010, el consorcio Fanitro, por conducto de su representante, presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra del Invías y a través de su formulación se solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:  Que se declarara la responsabilidad del Invías por los perjuicios causados al consorcio Fanitro, originados en la violación a los principios contractuales de igualdad, buena fe y equilibrio prestacional propio de los contratos conmutativos, los cuales fueron inobservados en la ejecución de Contrato No. 1747 de 2005.  Que, como consecuencia, se condenara al Invías a pagar al consorcio demandante los valores adicionales, desembolsados por este a causa de la variación de los precios del asfalto, así: -. La suma de $1.113’163.062, por concepto del valor de la mezcla densa caliente. -. La suma de $16’473.156 por valor del riego de liga. -. La suma de $40’301.595 por valor de imprimación.  Que se condenara al Invías a pagar al consorcio Fanitro los valores adicionales desembolsados por el contratista por concepto de “material

seleccionado” y estimados en la suma de $2.043’256.342.  Que se condenara a pagar al consorcio Fanitro los valores adicionales desembolsados por el contratista por concepto de administración e imprevistos, calculados en la suma de $2.798’821.994.  Que se condenara en costas a la demandada.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Que, previo procedimiento administrativo de licitación pública, el 23 de septiembre de 2005 el Instituto Nacional de Vías Invías y el consorcio Fanitro celebraron el Contrato No. 1747 de 2005, cuyo objeto consistió en la elaboración del diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo 26, tramo 1, vía transversal Boyacá y tramo 2, vía Santiago – Berrío – Perales, en el departamento de Boyacá. El valor acordado ascendió a $14.850’111.624.oo y el plazo pactado fue de 24 meses, período respecto del cual los tres primeros meses se destinarían a la etapa de estudios y diseños y los veintiún meses restantes a la fase de construcción. 2.2. Que, a pesar de que la interventoría y la consultoría de apoyo para la gestión de la entidad, después de examinar los estudios y diseños elaborados por el contratista en la fase inicial, otorgaron su aprobación en relación con la utilización de material “seleccionado” y no “común” para el relleno del terraplén requerido, el valor de aquel elemento no fue reconocido por el Invías, en abierto

desconocimiento de su aceptación previa. 2.3. Que el Contrato No. 1747 de 2005 se suscribió inicialmente por un valor de $14.850’111.624 y que, no obstante, en virtud de la necesidad de realizar obras adicionales, a través del Otrosí No. 1, su valor aumentó a $21.479’763.169, en razón a que el costo inicial estimado del proyecto no alcanzó a cubrir la ejecución de todas las obras requeridas. Sostuvo que esta situación, a su turno, generó una mayor permanencia en obra, cuyos costos de administración e imprevistos no quedaron cobijados en el valor señalado y por ello fueron asumidos por el contratista. 2.4. Para el libelista, otra de las causas que generó mayor permanencia en obra se atribuyó al estado climático presentado en la etapa de ejecución, dado que se reportaron precipitaciones que superaron el registro pluviométrico de los últimos 20 años y, por contera, sobrepasaron el margen de previsibilidad sobre su impacto. Esta circunstancia se opuso a que la obra avanzara en condiciones de normalidad, siendo necesario en varias ocasiones suspender labores. Se indicó que el contratista debió asumir los mayores costos señalados, cuestión que, además de no reportar la utilidad prevista, generó pérdidas. 2.5. Sostuvo el accionante que durante la etapa de ejecución del Contrato No. 1747 de 2005 se presentaron circunstancias sobrevinientes e imprevisibles que provocaron la ruptura del equilibrio económico del contrato, consistentes en el incremento desmedido del precio del asfalto, equivalente al 60,2% de su valor

inicial, como consecuencia directa del aumento del precio del petróleo en el mercado internacional, lo cual impactó los elementos que involucraban su uso, tales como la mezcla densa en caliente, el riego de liga y la imprimación. 2.6. Mediante escrito del 13 de abril de 2009, el consorcio contratista solicitó al Invías que restableciera el equilibrio económico que se vio alterado por cuenta de la ocurrencia de las anotadas circunstancias. Como respuesta, el Invías se negó a su reconocimiento.

3. Fundamentos de derecho Como apoyo jurídico de sus pretensiones, el accionante indicó que a lo largo de la ejecución del Contrato 1747 de 2005 acaecieron sucesos imprevisibles, irresistibles y ajenos a la voluntad del contratista, que alteraron las condiciones económicas pactadas, tales como el alza del precio de asfalto con ocasión del aumento del valor del petróleo y el incremento del precio de cada uno de los componentes vinculados con aquel, como la mezcla densa en caliente, el riego de liga y la imprimación.

Agregó que igualmente se había presentado la ruptura del equilibrio económico del contrato por falta de aprobación del precio unitario del material seleccionado para la construcción del terraplén, pues a pesar de que su implementación fue aprobada por el interventor, quien ejercía la representación de la entidad, y el consultor de apoyo para la gestión, el Instituto no reconoció el costo adicional causado en razón de su empleo. Finalmente, con sustento en los mismos razonamientos expuestos en los hechos de la demanda, advirtió que se había producido un desequilibrio económico del

contrato por cuenta de la mayor permanencia en obra derivada de la necesidad de realizar obras adicionales a las inicialmente contempladas, sin que el aumento del precio del contrato acordado como consecuencia de esa situación hubiera cobijado la totalidad de costos por concepto de administración e imprevistos causados durante ese lapso. A lo dicho, agregó que la prolongación del plazo y, con ello, la mayor permanencia en obra igualmente se atribuyó al estado climático que por razón de las intensas lluvias afectó considerablemente el avance de la construcción.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 2 de septiembre de 2011, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma a la demandada. 4.2. Por auto del 9 de mayo de 2012, la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda – Instituto Nacional de Vías El Invías ejerció su derecho de contradicción dentro del término legal.

En primer lugar, se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamento fáctico y legal. En relación con la falta de reconocimiento del material seleccionado para relleno de terraplén, adujo que la consultoría de apoyo a la gestión no presentó ante la entidad la solicitud de reconocimiento de ese precio unitario, por considerarla inadecuada, poco clara y, además, porque el Instituto pagó los valores adicionales de conformidad con los precios del material, acordado para esa actividad. En cuanto hace a la reclamación por sobrecostos de administración e imprevistos, indicó que las adiciones fueron suscritas de manera libre y espontánea por el contratista, a lo que agregó que los montos adicionados llevaban implícito el

porcentaje correspondiente a administración, imprevistos y utilidades. Respecto de los ítemes que, en concepto del actor, fueron afectados por el alza del precio del asfalto, manifestó que no estaban compuestos en su totalidad por ese producto. Señaló también que el sistema de pago acordado en el contrato obedeció al de precios unitarios con fórmula de reajuste, los cuales fueron calculados por el contratista al presentar la propuesta, a lo que añadió que para entonces ya conocía la fluctuación presentada en el precio del asfalto entre el 2000 y el 2005. Indicó que no era posible determinar los precios desglosados de los insumos presentados por el contratista en su propuesta, dado que su formulación contuvo el precio integral sin hacer segregaciones de algún tipo por razón del asfalto. Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: “Indebida reclamación” e “Inexistencia de cumplimiento de lo acordado contractualmente por parte del Instituto Nacional de Vías”.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el litigio en los términos indicados al inicio de esta providencia.

Luego de realizar un recuento de lo probado en el proceso, el a quo observó que en el acta de entrega y recibo definitivo de obra, suscrita el 23 de diciembre de 2008, el consorcio Fanitro no dejó constancia alusiva a los sobrecostos generados por el aumento desmedido del precio del asfalto, a la falta de pago del material seleccionado para relleno de terraplén, ni al reconocimiento del porcentaje correspondiente a la administración e imprevistos, conceptos que, a la postre constituían la materia de reclamación.

Dicho lo anterior, el Tribunal se refirió al tratamiento jurisprudencial y doctrinario dispensado a los principios que rigen la selección de los contratistas, tales como el de transparencia, selección objetiva, igualdad, economía y planeación. Seguidamente se pronunció en relación con el supuesto desequilibrio económico del Contrato No. 1747 de 2005, desencadenado por el aumento del precio de asfalto. Al respecto, consideró que, según se evidenció, pese a que el presupuesto oficial estimado por el Invías para el ejecución del contrato ascendió a $19.825’977.010, el consorcio Fanitro presentó una oferta económica por cuantía de $14.850’111.000, suma muy inferior a la prevista por la entidad. La circunstancia descrita, en criterio del a quo, se tradujo en que con esa conducta el contratista asumió los riesgos de sufragar costos que se presentaran en el futuro, que debieron ser previstos en sus estudios previos, sumas a las que renunció, tras haber fijado un precio tan inferior al estimado oficialmente. Añadió que la variación en el precio de un insumo necesario para la ejecución de la obra no era un hecho que se enmarcara dentro de la teoría de la imprevisión de cara a la previsibilidad de su ocurrencia, en tanto resultaba posible que tal fluctuación se presentara en un contrato de tracto sucesivo. A ello sumó que, para precaver tal acontecer, el clausulado contractual fijó una fórmula de ajuste de precios. Consideró, además, que no reposaba en el plenario prueba idónea que diera cuenta de que el alza del precio del asfalto hubiera constituido una circunstancia

irresistible que no hubiera podido ser mitigada a través de las adiciones del contrato y el ajuste de precios de que fue objeto. En lo concerniente a la falta de reconocimiento del material “seleccionado” como relleno del terraplén, adujo que a pesar de hallarse acreditado que el interventor solicitó a la consultoría de apoyo para la gestión la aprobación del referido precio no previsto, lo cierto es que la consultoría se opuso a dicha aprobación, debido a que si bien el precio propuesto resultaba acorde con el mercado, los volúmenes a ejecutar con cargo a dicho ítem no se encontraban adecuadamente sustentados, en tanto no guardaban correspondencia con los presupuestos presentados para la ejecución de la meta física, como tampoco con las actas de modificación de las cantidades suscritas. Sobre el particular, el Tribunal estimó inadmisible que el contratista pretendiera sorprender a la entidad con el argumento consistente en que era necesario añadir un nuevo ítem, “material seleccionado”, para la elaboración del terraplén, cuando su obligación era haber advertido sobre la necesidad de su utilización dentro de su propuesta, pues la misma debió ser precedida de la visita al lugar en el que se realizaría la obra, para tomar nota de las características y condiciones de su ejecución. Como consecuencia, advirtió que su reconocimiento en sede judicial resultaba impróspero. En cuanto a la ocurrencia de hechos imprevisibles, tales como la presencia de fuertes lluvias que causaron mayor permanencia en obra, puso de presente que, de acuerdo con lo informado por el IDEAM, en los meses de abril, julio, y agosto de 2008 y agosto de 2009 se presentaron precipitaciones que excedieron la

normalidad. Concatenado con lo anterior, indicó que existieron dos suspensiones de obra que coincidieron con el período lluvioso que tuvo ocurrencia durante el plazo contractual. Con todo, añadió que la modificación del Contrato 1747, suscrita el 7 de diciembre de 2005 fue motivada por las condiciones climatológicas del lugar de la obra, lo que condujo a que se aumentara el precio del anticipo en cuantía de $ 510’878.994,50. De conformidad con lo anotado, la primera instancia estimó que la fuerte presencia de lluvias constituyó una circunstancia considerada por la entidad en desarrollo del convenio. Con base en ello, afirmó que la alta pluviosidad fue un suceso previsible para el contratista y, en ese orden, debió manifestarla oportunamente como un hecho adverso a sus intereses y no poco antes de finalizar la obra. Por último, señaló que no se demostró que las condiciones climatológicas constituyeran una situación sui generis que tuviera la virtualidad de afectar la economía del contrato, impacto que por demás no fue demostrado.

7. El recurso de apelación La parte actora, a través de su apoderado, presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Como argumento de su inconformidad, señaló que el Invías, al suscribir el acta de aprobación de estudios y diseños, aceptó tácitamente su alcance y anexos técnicos. En ese orden, sostuvo que su contenido era de obligatorio cumplimiento para las partes y, por tanto, las diferencias halladas en los mismos debieron ser objeto de reparo por el Invías en caso de encontrarse en desacuerdo con sus

especificaciones y cantidades. En cuanto a la reclamación del pago del material seleccionado para relleno de terraplén, agregó que su utilización fue el resultado de la elaboración de los