CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1988-08665-01(14198)-2005

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN

DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MAQUINARIA /

INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NECESIDAD DE LA

PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Para la Sala resulta claro que la actitud probatoria del demandante, según ha sido analizada, no puede ser suplida por la Sala, pues, tal como se ha visto, en unos casos renunció a una prueba clave para demostrar los supuestos de hecho de la demanda -peritazgo-; en otros no actuó con la diligencia que implica interponer los recursos del caso para pedir que se decreten las pruebas negadas o las no decretadas, y que resultaban importantes para el demandante –Estatuto Fiscal de Boyacá e inspección judicial-, amén de que en otros casos no exhortó al Tribunal para que éste insistiera al departamento de Boyacá para que complementara las pruebas decretada de los anteceden administrativos de la licitación, las cuales llegaron incompletas al proceso. En este orden de ideas, la potestad probatoria, en manos del juez, no está consagrada para suplir a la parte procesal, en aspectos que son de su perfecto manejo, sino para esclarecer puntos dudosos del proceso, mas no para reconstruir probatoriamente el mismo, cuando éste se encuentra en ese estado por la actitud de la parte. En este orden de ideas, la Sala entiende que

la decisión apelada se debe confirmar, por las razones expuestas.

NECESIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / FINALIDAD DE LA

PRUEBA PERICIAL / NULIDAD PROCESAL / CAUSALES DE NULIDAD

PROCESAL / PRUEBA NO DECRETADA / IMPROCEDENCIA DE LA

DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL SANEABLE / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD PROCESAL Advierte la Sala que la actitud del actor, en la apelación de la sentencia, consiste en pedir que se practique dicha prueba; sin embargo ella no se decretó, lo que en principio genera una nulidad procesal. No obstante, en términos del artículo 144 del CPC, esta nulidad se ha saneado, ya que “1. ... la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.” No obstante lo anterior, y en gracia de discusión, la prueba pedida tampoco habría sido procedente, porque según el art. 214 del CCA. la posibilidad de solicitar pruebas en esta instancia sólo se presenta: “1. cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.” Resulta evidente que no se presenta el supuesto previsto en esta norma –pues la prueba no fue decretada-, y más bien el actor, en este punto, confunde la apelación de la sentencia con la oportunidad que tuvo para recurrir el decreto de pruebas de la primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214

PRUEBA PERICIAL / OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL / UTILIDAD DE LA

PRUEBA PERICIAL / MEJOR OFERTA / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS

[A]l no contarse con la prueba pericial, resulta imposible para el juez, desconocedor de los temas técnicos de maquinarias y de la evaluación de éste tipo de ofertas, llegar a determinar si realmente Serviproin Ltda. debió ocupar el primer lugar en la evaluación de las ofertas, de haberse considerado su propuesta alternativa. Pero, como si esto fuera poco, ¿de qué manera se habría de establecer el monto de los perjuicios –daño emergente pedido, lucro cesante, etc.- si no hay forma de calcularlos? Esta sola circunstancia hace que, incluso de llegar a decretarse la prueba relacionada con el Estatuto Fiscal de Boyacá, se carezca del criterio técnico probatorio que determine si la oferta del demandante era la mejor en los aspectos objeto de la evaluación, previstos en el proceso de licitación, y sobre todo en comparación con las demás propuestas. […] Además de lo anterior, tampoco se encuentra probado, ni se logrará hacerlo, el monto real de los perjuicios que hubiera sufrido el demandante, de resultar cierto que su oferta debió ser beneficiada con la adjudicación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad e importancia de la prueba pericial en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 1994, rad. 8071, C. P. Carlos

Betancur Jaramillo; sentencia de 27 de noviembre de 2002, rad. 13792, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número:15001-23-31-000-1988-08665-01(14198)

Actor: SERVIPROIN LTDA.

Demandado: GOBERNACIÓN DE BOYACÁ

Referencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de julio de 1997 -en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda. El 12 de agosto de 1988, la empresa “Serviproin Ltda.” interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del departamento de Boyacá, contra el artículo primero de la Resolución No. 0089 de marzo 15 de 1988, expedida por el Gobernador de Boyacá, por medio de la cual se adjudicó el ítem I, de la licitación pública No. 002 SH-88, a la firma IMOCOM, para la adquisición de una perforadora de pozos de agua. 1.1. En la demanda se solicita, además de la declaratoria de nulidad del

artículo primero mencionado, la indemnización de los perjuicios, consistentes en el daño emergente –fundado en los rendimientos que hubiera obtenido el demandante, de habérsele adjudicado el contrato-, el lucro cesante, los intereses comerciales y la actualización del daño. En todo caso, la demanda centra el debate en la indebida adjudicación que se hizo del ítem I, de la licitación mencionada atrás, para lo cual sostiene lo siguiente: El proceso de contratación fue abierto el 13 de enero de 1988, y se cerró el 15 de febrero del mismo año. Su objeto era la compra de maquinaria para perforación de pozos profundos, maquinaria para registros eléctricos de pozos profundos, compresor, tractor con topadora angulable, cargador retroexcavador y una volqueta. Dice el demandante que los pliegos establecieron varios ítems, numerados del I al VI o de A a F, y señalaron el plazo máximo de entrega, el precio CIF – puerto colombianoen pesos colombianos, entre muchos otros aspectos. La empresa SERVIPROIN LTDA. presentó su oferta de la siguiente manera: Una oferta básica de varios equipos, para los items I, II y III, por un valor CIF en Tunja; y una oferta alternativa correspondiente a los tres items. El Comité de Evaluación realizó el estudio y análisis de las propuestas, y respecto del ítem I, relacionado con la perforadora de pozos, señaló que se presentaron 3 oferentes: Serviproin Ltda.., Eduardo Ospina & Cia. e Imocom. Según esta evaluación, el máximo puntaje lo obtuvo la firma Imocom, el segundo lugar Serviproin y el tercero Eduardo Ospina.

La firma Imocom también presentó una oferta alternativa, la cual fue evaluada, y por su puntaje también se ubicó en el primer lugar. No obstantedice el demandante-, Serviproin Ltda. también presentó una oferta alternativa, pero no fue considerada ni evaluada, pese a que su precio era más barato que el de la firma ganadora. Adicionalmente –agrega-, el Departamento “...tampoco justificó la comparación de las ofertas de acuerdo a las condiciones de vigencia de los precios, siendo así que Serviproin Ltda. los basó en un tipo de cambio fijo y seguro, durante el término de sostenimiento de los mismos, mientras la firma favorecida IMOCOM los cotizó en valores CIF o FOB a un tipo de cambio variable desde el principio.” (fl. 16-17, C. 6) Finalmente los items II y III de la licitación fueron declarados desiertos, pero a ellos no se refiere la demanda de nulidad. 1.2. De otro lado, el demandante afirma que la adjudicación de la licitación se realizó por fuera del plazo establecido en los pliegos de condiciones, pues, según éstos, debía realizarse, a más tardar, el 7 de marzo de 1988, y la resolución demandada se expidió el 15 de marzo. La demanda fue admitida, mediante auto de 24 de agosto de 1988, y se notificó personalmente al Departamento el 13 de septiembre del mismo año.

2. La contestación de la demanda. El 7 de octubre de 1988, el Departamento, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: 2.1. Efectivamente, el Departamento abrió la licitación pública a que se

refiere el demandante. Sin embargo, discute que la oferta presentada por Serviproin Ltda. haya sido la más favorable, porque la presentada por IMOCOM demostró ser la más económica, a juzgar por los precios ofrecidos y por el análisis efectuado sobre la exenciones tributarias a que tiene derecho el Departamento, en materia arancelaria. 2.2. También dijo el Departamento, que la propuesta alternativa presentada por Serviproin Ltda. no era tal, porque ofreció los mismos equipos presentados en la oferta principal, además de que disminuyó algunos elementos, lo que obviamente hacía que fuera más económica. Por el contrario, la empresa IMOCOM sí presentó una auténtica propuesta alternativa, la que a la postre le fue adjudicada. 2.3. Finalmente, en cuanto a la adjudicación, por fuera del plazo previsto en el pliego de condiciones, el Departamento adujo -y aportó la prueba de elloque dicho plazo fue ampliado, mediante la Resolución No. 074 de 1988, de manera que la adjudicación quedó cubierta por este mayor plazo –7 días-.

3. Las pruebas decretadas. El 18 de enero de 1989, se decretaron las pruebas pedidas por las partes, pero se negó la inspección judicial pedida por el actor

(auto de pruebas, fl. 1, C 2). Contra esta providencia no se interpusieron recursos. No obstante, hay que hacer claridad sobre el hecho de que, en relación con la prueba pericial, luego de haberse designado a varias parejas de peritos, y de múltiples dificultades para comunicarles o para que aceptaran, la parte actora desistió de la prueba (fl. 72, C. 6), lo cual fue aceptado por el Tribunal,

mediante auto de marzo 28 de 1990 (fl. 73, C. 6).

4. Alegatos. Mediante auto de abril 18 de 1990 se ordenó correr traslado a las partes, para alegar de conclusión. 4.1. La parte actora –Serviproin Ltda.- presentó alegatos de conclusión el 3 de mayo de 1990, y reiteró las siguientes ideas: i) que se ignoró la oferta alternativa presentada, a sabiendas que era la más barata -además (dice), tan sólo al momento de contestar la demanda se han conocido las razones del Departamento por las cuales no fue estimada, lo que refleja la violación al deber de pronunciarse sobre ella-, ii) se ignoró el problema del tipo de cambio del precio ofrecido, con lo cual se habría determinado que dicha oferta era más barata que la de IMOCOM, y iii) se adjudicó por fuera del plazo previsto en los pliegos, pese a que se hubiera prorrogado dicho plazo, pues ese acto no fue notificado formalmente (fl. 78, C. 6).

En síntesis, defiende la oferta alternativa con el argumento de que era válida, pese a que, al disminuirse la cantidad de accesorios de los equipos -lo que fue objeto de crítica por el departamento de Boyacá, al momento de contestar la demanda-, éstos podían operar normalmente. 4.2. La parte demandada se mantiene en la idea de que la propuesta alternativa, presentada por el demandante, no era tal, por las razones mencionadas al momento de contestar la demanda. En lo demás –condiciones de vigencia de los precios y plazo de la adjudicaciónse reiteran los argumentos de la contestación de la demanda,

aunque ampliados en su explicación. 4.3. Una vez concluido este procedimiento, el proceso pasó al despacho para sentencia, sin que la Procuraduría hubiera intervenido en el proceso.

2. SENTENCIA IMPUGNADA El 9 de julio de 1997, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda.

Adujo, para ello, que el demandante cita el Estatuto Fiscal de Boyacá para soportar su demanda, pero dicho acto no fue aportado, de manera que no es posible determinar la validez de sus argumentos sin esta prueba. Como si fuera poco –se dice-, tampoco obra en el proceso el pliego de condiciones, para poder definir las reglas del proceso de licitación y por ende la comparación de las ofertas. Agrega que tan sólo consta en el proceso que la Junta de Licitaciones y Compras del Departamento evaluó las ofertas, obteniendo una serie de puntajes para cada una de ellas, siendo la máxima calificación la obtenida por la empresa IMOCOM. Por tanto, concluye diciendo que, como quiera que no se encuentran en el proceso las pruebas necesarias para desvirtuar el acto de adjudicación, y, por el contrario, las que obran en el expediente confirman la decisión adoptada en la resolución demandada, entonces debe mantenerse la presunción de legalidad de la misma.

3. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 3.1. La apelación. El 15 de julio de 1997, la parte actora interpuso el recurso de apelación contra la anterior sentencia.

Dijo que el argumento de la sentencia, según el cual no existe prueba en el proceso del Estatuto Fiscal de Boyacá, es equivocado, porque este documento

fue aportado con la demanda, y, en caso de que se hubiera extraviado, el Tribunal debió pedirlo de oficio. Sobre la falta de prueba del pliego de condiciones, afirma que esa prueba fue pedida y que, si no la aportó el demandado, se debió a su descuido y esto le debe resultar imputable a su responsabilidad, además de que el Tribunal debió estar atento a esta situación. Finalmente, agrega que debido a las dilaciones de los peritos en posesionarse decidió desistir de dicha prueba; pero no a la inspección judicial pedida en la demanda y que no fue practicada. Concluye diciendo que el análisis del Tribunal es incompleto y por ende se debió llegar a otra decisión, “por consiguiente se impone... ordenar que se traigan al expediente y luego tener en cuenta las pruebas que fueron aportadas y/o solicitadas en tiempo, y pedir, según lo indica la demanda, las faltantes que deben reposar en los archivos y dependencias del ente demandado...” (fl. 123, C. 6) 3.2. Alegatos en segunda instancia. El apoderado de Serviproin Ltda. Reiteró en sus alegatos la defensa de los argumentos expuestos hasta este momento del proceso. Por su parte, el Departamento de Boyocá no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.

4. CONSIDERACIONES.

Para la Sala, la sentencia apelada será confirmada, para lo cual se expondrán a continuación las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar el aspecto probatorio en el proceso, pues a partir de allí se desatará todo

el recurso. Antes de avanzar es importante precisar y centrar el debate jurídico, planteado por el actor en el recurso de apelación: considera que la adjudicación del ITEM I, de la licitación No. 002 SH–88, se debió realizar a su propuesta alternativa -lo que se habría hecho, de haberse evaluado la misma, pues fue desconocida-, sólo que, al no haberse obtenido en el proceso la prueba del Estatuto Fiscal de Boyacá, de los pliegos de condiciones, y al no haberse practicado la inspección judicial pedida en la demanda, el Tribunal Administrativo obró incorrectamente, lo que amerita que se traigan al expediente todas esas pruebas necesarias para fallar de fondo, y en su favor. 4.1. El aspecto probatorio existente en el proceso. 4.1.1. Antes de iniciar el análisis del recurso, se debe advertir que en el proceso obran las siguientes pruebas relevantes, que resultarán fundamentales en el desarrollo de esta providencia: - La Resolución No. 089, de marzo 15 de 1988, expedida por el Gobernador del Departamento de Boyacá, por medio de la cual se adjudica el ITEM 1 de la licitación pública No. 002 SH-88, a la empresa IMOCOM, los ITEMS IV y V a la empresa Gecolsa, y se declaran desiertos los ITEMS II, III y VI. (C. 6, fls. 2-3) - Comunicación del Jefe de la División Administrativa de la Gobernación, a Serviproin Ltda., del Acta de evaluación de las ofertas y de la Resolución anterior. (C. 6, fl. 4) - Certificado de existencia y representación legal del demandante.

• Comunicaciones del Tribunal, dirigidas a los peritos designados para practicar dicha prueba. - Contrato celebrado entre la Gobernación de Boyacá y la empresa IMOCOM. (C. 2, fls. 1-3) - Especificaciones técnicas de la perforadora para pozos de agua. (C. 2, fls. 14-16). - Otros antecedentes de la licitación -resolución de apertura, avisos de publicación en el periódico, actas de la Junta de Licitaciones Nos. 10, 12, 16, entre otros-. No obstante, no se allegaron ni los pliegos de condiciones ni las ofertas presentadas (C. 1). - Resolución No. 074, de marzo 4 de 1988, expedida por el Gobernador del Departamento de Boyacá, por medio de la cual se amplía el plazo para realizar la adjudicación de la licitación pública de la referencia. - Declaración de Emma Rocío Pérez. (C. 3, fls. 4-8) Las anteriores pruebas fueron determinantes para que el Tribunal considerara que la ausencia de la prueba del Estatuto Fiscal de Boyacá y de los pliegos de condiciones, no permiten desvirtuar la legalidad de la resolución de adjudicación, pues no es posible hacer la confrontación del acto acusado con los documentos del proceso de licitación.

La Sala comparte esta reflexión, no obstante que la debe complementar del siguiente modo, analizando el comportamiento procesal del demandante, lo cual confirma el sentido de la decisión del Tribunal. 4.1.2. Dice el apelante, en el recurso de apelación, que él aportó con la demanda la prueba del Estatuto Fiscal de Boyacá, y que, si no está, es porque

debió desaparecerse del expediente. Encuentra la Sala que esta afirmación no es cierta, ya que, de un lado, no obra en el proceso dicho documento, y, de otro lado, expresamente en el literal B) del aparte de pruebas de la demanda, dice el demandante que: “B) Estatuto Fiscal de Boyacá... se decretará como prueba de legislación local” De manera que, según esta indicación, la prueba no fue aportada, sino pedida al juez, luego no se entiende la afirmación hecha por el apelante, en el sentido de que el documento pudo extraviarse en el Tribunal Administrativo. La anterior idea se refuerza por el hecho de que en el literal A), del acápite de pruebas de la demanda, se hace una relación de las pruebas que se aportan. De hecho, el encabezado de este literal se titula: “A) Acompaño a esta demanda”, y luego, entre los literales a) hasta el e), se relacionan, uno a uno, una serie de documentos, entre los cuales no se menciona el Estatuto Fiscal, lugar éste donde debería aparecer referenciado, en el evento de que se hubiera aportado. Siendo así las cosas, la prueba no fue aportada, sino pedida, y por ende se debe observar si fue decretada en el proceso. Del auto de pruebas se desprende que no; pero, como si fuera poco, el actor tampoco interpuso recurso alguno, a fin de lograr que dicha prueba se decretara en la primera instancia. Advierte la Sala que la actitud del actor, en la apelación de la sentencia, consiste en pedir que se practique dicha prueba; sin embargo ella no se decretó, lo que en principio genera una nulidad procesal. No obstante, en términos del

artículo 144 del CPC, esta nulidad se ha saneado, ya que “1. ... la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.” No obstante lo anterior, y en gracia de discusión, la prueba pedida tampoco habría sido procedente, porque según el art. 214 del CCA. la posibilidad de solicitar pruebas en esta instancia sólo se presenta: “1. cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.” Resulta evidente que no se presenta el supuesto previsto en esta norma –pues la prueba no fue decretada-, y más bien el actor, en este punto, confunde la apelación de la sentencia con la oportunidad que tuvo para recurrir el decreto de pruebas de la primera instancia. 4.1.3. De otro lado, en relación con la prueba pericial, el demandante renunció expresamente a la misma, debido a las múltiples dificultades que había representado la aceptación y posesión de los peritos, que en sucesivas ocasiones fueron designados. Para la Sala, esta prueba resulta absolutamente necesaria para determinar los supuestos de hecho de la demanda, como son: la existencia de la oferta alternativa que dice haber presentado Serviproin Ltda., el cumplimiento de los pliegos de condiciones, la evaluación de la misma a la luz de dichos pliegos, la demostración matemática y técnica de que esta oferta era mejor que la adjudicataria, la definición del problema de la evaluación del precio de la oferta ganadora, etc. Con respecto a este problema la Sala ha dicho lo siguiente, en un proceso

de similares características: “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”1 Por tanto, al no contarse con la prueba pericial, resulta imposible para el juez, desconocedor de los temas técnicos de maquinarias y de la evaluación de éste tipo de ofertas, llegar a determinar si realmente Serviproin Ltda. debió ocupar el primer lugar en la evaluación de las ofertas, de haberse considerado su propuesta alternativa. Pero, como si esto fuera poco, ¿de qué manera se habría de establecer el monto de los perjuicios –daño emergente pedido, lucro cesante, etc.- si no hay forma de calcularlos? Esta sola circunstancia hace que, incluso de llegar a decretarse la prueba relacionada con el Estatuto Fiscal de Boyacá, se carezca del criterio técnico probatorio que determine si la oferta del demandante era la mejor en los aspectos objeto de la evaluación, previstos en el proceso de licitación, y sobre todo en comparación con las demás propuestas. En este sentido, ha dicho la Sección, sobre el aspecto probatorio en materia de acciones de nulidad que pretenden la indemnización por la falta de

adjudicación de un contrato -cita que se hace in extenso, por la similitud con el presente problema-, que: Dos dictámenes periciales fueron ordenados por el tribunal de Instancia para esclarecer las circunstancias de la licitación adjudicada. El primero... El segundo... tenía como fin la determinación por expertos del puntaje a que tendrían derecho las firmas sociedad Muebles Metálicos Famet, Morgan’s y Quirúrgicos Ltda. en la licitación 00-11-88 en cuanto al ítem cuatro. Para ello los peritos se ajustaron al cuestionario del Tribunal el cual a la vez se ajustaba a lo establecido en el pliego de condiciones para la evaluación y ponderación de las propuestas, esto es, que se evaluaran los factores precio, plazo de entrega, calidad y registro de proveedores con base en los puntajes asignados en dicho documento. Los peritos, en el entendimiento de que sólo se había adjudicado el ítem cuatro, encontraron que la propuesta de Muebles Metálicos Famet, fue la que se ajustó al pliego de condiciones (en este ítem) con una calificación total de 500 puntos que resultó de la siguiente ponderación: “...” Pero lo que si es necesario analizar son los ítemes 1 y 2 de la licitación que fueron adjudicados más no considerados en la primera instancia. Sea lo primero decir que no fueron objeto de análisis por los peritos en 1 Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzalez. Ponente Carlos Betancur Jaramillo. razón de que el Tribunal solo les solicitó calificar el puntaje con relación al ítem cuatro y se desconocen las razones que tuvo para no incluír los

otros ítems. Para la demandante esta prueba era innecesaria, como lo expresa en el recurso y en el alegato de conclusión porque a su juicio bastaba corroborar las propuestas con los factores de ponderación del pliego de condiciones, pero no lo estima así la Sala. Teniendo en cuenta que no hacen parte de la documentación del expediente los cuadros comparativos que debió elaborar la demandada para la evaluación de las propuestas que de acuerdo con su estudio resultaron válidas, en el presente caso donde se evalúa la calificación de las propuestas presentadas por las sociedades Morgan’s Ltda. y Quirúrgicos Ltda., con mayor razón era necesaria la intervención de peritos fundamentalmente para realizar la ponderación tanto de las citadas propuestas como de manera especial para evaluar la oferta de la sociedad actora que no lo fue por la entidad demandada al no haber sido considerada.

4. La ausencia de prueba del derecho del demandante a la adjudicación del contrato. “...” Se observa que indudablemente la propuesta con los precios y el plazo más favorables fue la presentada por la sociedad actora, lo cual le daría derecho a 300 puntos, pero con respecto a la valoración de los factores referentes a la calidad y al registro de proveedores, se debe contar con los suficientes elementos de juicio tales como las propuestas mismas, las especificaciones de los bienes, los antecedentes de los proponentes ya sea porque reposen en los archivos de la entidad contratante, ya sea porque los corrobore con otras entidades, para que sea completa y satisfactoria la calificación.

De manera que la prueba sí era necesaria para la valoración de todos los ítems de la licitación. No puede ahora la Sala sin tener los elementos

para calificar estos dos factores, aceptar que la propuesta de la demandada, a pesar de tener los mejores precios tanto para el ítem 1,2 y 3 y el plazo más corto para la entrega de todos los bienes, decir que también reunía las especificaciones técnicas de los bienes solicitados, que era lo evaluable en el factor correspondiente a la calidad por parte del área técnica de la entidad y de los peritos en el proceso. Nótese por ejemplo, que los peritos concluyen que el ítem cuatro sí debió ser adjudicado a la sociedad actora y en la evaluación de la propuesta, con las aclaraciones hechas por la Sala, no ofrecía el precio más bajo y sin embargo obtuvo el mejor puntaje gracias a su plazo y a reunir los requisitos de calidad y obtener el puntaje máximo en la calificación de los aspectos del factor “registro de proveedores”. La propuesta presentada por Quirúrgicos Ltda, según el dictamen, no reunía estas condiciones de calidad en este ítem y parece que tampoco en el ítem tres, según se desprende de las razones dadas por la entidad para no adjudicar dicho ítem (fl. 222 Cdno. Pruebas). Con lo anterior quiere la Sala hacer ver que no está demostrado que todos los bienes ofrecidos por la sociedad actora se ajustaran a las especificaciones técnicas solicitadas por la entidad demandada que le permitieran en todos los ítems una calificación de 100 puntos y en lo referente a la calificación del factor “registro de proveedores”, tratando de subsanar las deficiencias probatorias, se cuenta con elementos para conocer la ponderación que tuvo este factor, tales como la valoración hecha por los peritos para el ítem 4 (100 puntos para cada una de las propuestas) que le es común a todos los ítems por cuanto los aspectos a

calificar correspondían a antecedentes de los proponentes referidos al cumplimiento en contratos anteriores, capacidad financiera, técnica, etc. Pero esta tampoco es confiable si se tiene en cuenta que la sociedad actora en su afán de demostrar que su propuesta era la mejor porque en todos los ítems obtuvo el mejor puntaje, en el alegato de conclusión a folios 299 establece que la ponderación de las propuestas, promediando todos los ítems, era la siguiente: “...” Se observa que la oportunidad ideal para haber valorado todos los ítems de la licitación, ya que no lo fueron en el peritazgo inicial que ordenó de oficio el a quo, era en la etapa de la contradicción del dictamen (Art. 238 Del C.P.C.), donde éste pudo haberse complementado a solicitud de la parte actora, pero según consta en el expediente y se dice en la sentencia, la prueba no fue controvertida, ante el silencio de las partes en el traslado de la misma (f.233 c. ppal). Como resultado de lo anterior se desprende que no quedó plenamente demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitación 00-11-88 haya sido la mejor, pues se descuidó la parte probatoria a través de la cual se pudo colaborar en el proceso de verificación de la puntuación que en términos precisos hubiera correspondido a la demandante en la evaluación de su propuesta para colocarse en condiciones de igualdad con las otras dos firmas elegibles y resultar así favorecida. Para que la pretensión de la demandante que en la apelación se contrae al pago de los perjuicios sufridos pudiera prosperar, se requería que ésta hubiera demostrado que la mejor propuesta era la suya y que fue

adjudicada a quien no era el mejor proponente. “...” Además de lo anterior, tampoco se encuentra probado, ni se logrará hacerlo, el monto real de los perjuicios que hubiera sufrido el demandante, de resultar cierto que su oferta debió ser beneficiada con la adjudicación. En este sentido, dice la jurisprudencia de esta Sección –Sentencia de noviembre 27 de

2002. CP