CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1993-03368-01(17521)-2009

CONSCRIPTO - Título de imputación / CONSCRIPTO - Suicidio / SUICIDIO - Conscripto / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUICIDIO DE CONSCRIPTO - Inexistencia por culpa de la víctima / SUICIDIO DE CONSCRIPTO - Eximente de responsabilidad / EXENCION DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Menores de edad / MENORES DE EDAD - Exención de prestar el servicio militar obligatorio / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Incorporación de conscripto menor de edad En providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél. La Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima. Se reitera el criterio de la Sala conforme al cual el Estado no es patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los miembros de las instituciones armadas cuando éstos se producen como consecuencia de la propia actuación de la víctima, salvo cuando existe el deber de custodia y protección de esas personas, por tratarse

de menores de edad; o cuando su decisión no se produce de manera voluntaria sino como consecuencia de presiones ejercidas sobre ella, imputables a la administración; o cuando el hecho es producto de su estado de perturbación mental y la entidad obligada a atender su salud no le ha brindado la debida atención; o cuando se le suministra a quien se encuentra en situación de enajenación mental o emocional conocida instrumentos con los que pueda autoinfligirse el daño. En relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a la propia víctima, como sucede cuando éstos deciden libre y voluntariamente acabar con su propia vida, sin perjuicio de que sean imputables al Estado los daños que se autoinfligen los conscriptos, cuando éstos se producen por motivaciones diferentes, por ejemplo, como reacción a los malos tratos de que son víctimas, o cuando se producen como consecuencia de su estado de incapacidad o perturbación síquica o emocional, cuando aquéllos que tenían a cargo el cuidado de su salud se abstuvieron de adoptar las medidas necesarias para protegerlos aún contra sí mismos, medidas entre las que se destaca el alejarlos del contacto con las armas. El servicio militar obligatorio fue concebido en la Constitución como un deber, que desarrolla el principio de solidaridad ciudadana y, por lo tanto, no representa para quien lo cumple un castigo ni una vulneración de sus derechos individuales. Ahora bien, cabe señalar que para el momento de ocurrencia de los hechos (22 de febrero de 1992) estaba vigente la

Constitución de 1991, pero no las normas que desarrollaron el artículo 216 de la misma. Por lo tanto, para ese momento se aplicaban las disposiciones dictadas antes de la vigencia de ésta, siempre que no resultaran incompatibles con la misma. Para ese momento, la prestación del servicio militar obligatorio se regulaba básicamente por la ley 1a. de 1945 y por los decretos 2200 de 1946, 2465 Bis de 1952 y 1393 de 1956, que definían lo relacionado con la inscripción, el cumplimiento del servicio, las inhabilidades, exenciones del deber de prestarlo, la condición de reservista, etc. Esto significa que para el momento de ocurrencia de los hechos, sólo podían alistarse en el Ejército para la prestación del servicio militar los varones cuyas edades estuvieran comprendidas entre los 18 y los 50 años de edad, para lo cual debían inscribirse a los 17 años, salvo que se tratara de bachilleres, caso en el cual su inscripción debía hacerse en el último año lectivo, sin importar su edad. Por lo tanto, considera la Sala que al reclutar al joven Angel González y destinarlo a labores propias de la confrontación armada, que implicaban la asignación de un arma de fuego, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA incidió en la materialización de su muerte. Si bien el disparo se lo causó la propia víctima, ese hecho es imputable a la demandada, porque desatendiendo la ley lo llamó a filas cuando no estaba habilitado por su inmadurez y falta de instrucción, para ejercer una actividad, que representaba un grave riesgo para su vida. Por lo tanto, aunque la propia víctima fue la autora material del hecho, el mismo es

imputable a la entidad porque en su materialización tuvo incidencia el hecho de que se desatendieran las normas legales que limitaban el servicio militar obligatorio para los mayores de 18 años, cuando no fueran bachilleres y, además, se alistaran de manera voluntaria, con el consentimiento de sus padres.

NOTA DE RELATORIA: Sobre servicio militar obligatorio, Consejo de Estado, sentencias de 3 de marzo de 1989, rad. 5290 y del 25 de octubre de 1991, rad.

6465. Sobre regímenes de responsabilidad, Consejo de Estado, sentencias de 26 de marzo de 2008, rad. 16530 y 15 de octubre de 2008, rad. 18586. Sobre culpa exclusiva de la víctima, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11401 30 de noviembre de 2000, rad. 13229. Sobre la custodia por parte de las entidades públicas, Consejo de Estado, sentencias del 14 de diciembre de 2004, rad. 14250 y del 11 de abril de 2002, rad. 13122

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C. dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-1993-03368-01(17521)

Actor: JOSE ANTONIO GONZALEZ MORENO Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de julio de 1999, mediante la cual se declaró probada al excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, se denegaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá parcialmente a dichas pretensiones.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones 1.1. El 24 de agostos de 1993, los señores JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MORENO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad WALTER EDWIN GONZÁLEZ LINARES, FABIÁN LEONARDO GONZÁLEZ LINARES y LUIS ANTONIO GONZÁLEZ LINARES, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., y a través de apoderado judicial, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños que sufrieron como consecuencia de la muerte del joven ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ PULIDO, ocurrida el 22 de febrero de 1992, en la base militar de Santa María, represa de Chivor, Boyacá.

La indemnización que se solicitó en la demanda fue la siguiente: (i) a título de daño moral: el valor equivalente a 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los

demandantes, y (ii) a título de daño material, en la modalidad de lucro cesante: la suma que el occiso destinaba a la manutención de su padre y de sus hermanos menores, liquidada con base en el 75% del salario que percibía, por el término de su vida probable. 1.2. Con fundamento en los mismos hechos, el 21 de febrero de 1994, la señora MARÍA INÉS PULIDO AUSIQUE, obrando en nombre propio demandó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a fin de que se condenara a la entidad a indemnizarle el dolor, la angustia, la depresión y la ansiedad que le produjeron la muerte de su hijo Ángel Antonio González Pulido, perjuicio que tasó en el valor equivalente a 1.000 gramos oro y, además, que se le reconociera una indemnización por el perjuicio material que ese mismo hecho le causó, la cual calculó en $25.000.000. Mediante providencia de 27 de agosto de 1997, el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió acumular ambos procesos.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en ambas demandas son, en resumen, los siguientes: el joven Ángel Antonio González Pulido fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular el 8 de mayo de 1991, a la edad de 16 años. El 22 de febrero de 1992, el soldado González Pulido estuvo bromeando con sus compañeros Edgar Alexander Pardo y Pablo Lagos Pinzón, en presencia del Cabo Segundo Fabián Vélez Niño; luego apuntó su arma de dotación oficial contra el primero,

quien le pidió que no lo hiciera porque se le podía disparar accidentalmente, pero aquél le respondió que ésta estaba descargada y para demostrarlo se disparó a sí mismo, causándose la muerte. En la demanda interpuesta por el señor José Antonio González se afirma que el daño es imputable al Estado, a título de falla del servicio, porque contraviniendo la ley, incorporó al Ejército a un joven campesino, carente de ilustración, con escasos 16 años de vida y lo dotó de un fusil, y porque el Suboficial Fabián Vélez Niño a pesar de observar la conducta del soldado, quien era aún un niño, no adoptó ninguna medida tendiente a protegerlo, como pudo ser la de revisar el fusil que éste manipulaba para verificar que no tuviera algún cartucho en la recámara. En la demanda interpuesta por la señora María Inés Pulido se afirma que el daño es imputable al Estado porque: (i) el joven González Pulido no tenía la edad necesaria para la incorporación al servicio militar; (ii) el hecho se produjo con ocasión del servicio y dentro del mismo; (iii) la Administración desatendió sus obligaciones de vigilancia y cuidado en el manejo de las armas; (iv) la muerte no se produjo como consecuencia de la materialización de los riesgos propios del servicio; (v) el daño fue producido con arma de dotación oficial, y (vi) se presume la falla del servicio porque al momento de su muerte, el joven González Pulido estaba prestando el servicio militar obligatorio, por lo tanto, al cumplir el mismo debió salir en las mismas condiciones en las cuales se hallaba cuando ingresó.

3. La oposición de la demandada

En relación con ambas demandas, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA se opuso a sus pretensiones. Adujo que el daño sólo le era imputable a la propia víctima, quien con su actuar imprudente y negligente, violó las obligaciones a las cuales estaba sujeto y que, a pesar de que tenía la suficiente ilustración para el porte y manejo de las armas se puso a jugar con una de ellas, se disparó y se causó su propia muerte; que, por lo tanto, no existió relación causal entre ese daño y el servicio.

4. La sentencia proferida en primera instancia El a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que el hecho ocurrió por la actuación imprudente, negligente e irresponsable del soldado González Pulido; que no podía considerarse que su actuación se debió a ignorancia o falta de ilustración, dado que se les había indicado claramente que dentro del batallón debían portar el fusil con el proveedor descargado y asegurado; tampoco excusaba su conducta el hecho de ser campesino, porque esa condición no fue acreditada; que, por el contrario, en el expediente se acreditó que había vivido en las ciudades de Cúcuta y Bogotá, cursaba séptimo grado de bachillerato y había laborado como mensajero y ayudante de conductor, y que tampoco justificaba su actuación el hecho de ser menor de edad, porque era un joven adulto, que no podía ser considerado como inepto o inconsciente, sin capacidad de discernimiento, porque a sus 17 años de edad, con la instrucción que se le había brindado era capaz de entender cuál debía ser el manejo de las armas y, además, el mismo sentido común le indicaba que

con éstas no debía jugar. Agregó que los daños causados con armas de dotación no se decidían con fundamento en la falla presunta del servicio, sino bajo el régimen de responsabilidad objetiva, en el cual la culpa de la víctima era también causal de exoneración de responsabilidad para el Estado y que en el caso concreto no existía ninguna relación de causalidad directa y necesaria entre la incorporación al Ejército y el fallecimiento del señor González Pulido. Señaló que si bien el joven González Pulido fue incorporado al Ejército cuando aún era menor, no se acreditó que hubiera sido aprehendido sorpresivamente, porque los testigos llamados al proceso manifestaron que el mismo había manifestado la posibilidad de irse a prestar el servicio militar y así lo hizo, por lo que se infiere que él se presentó voluntariamente, probablemente simulando ser mayor de edad, para lo cual pudo aportar documentos falsos, lo que se infiere del hecho de que en las actas de necropsia y de levantamiento del cadáver, así como en el certificado de defunción y en otros documentos figura que nació dos años antes de la fecha que se señala en el registro civil de su nacimiento y, además, se infiere del hecho de que ninguno de sus padres presentó reclamación alguna para su desincorporación de las filas del Ejército.

5. El recurso de apelación La señora María Inés Pulido Ausique impugnó la sentencia con los siguientes

argumentos: (i) La sentencia viola la normatividad nacional e internacional que protege al menor, particularmente, el artículos 1º de la ley 12 de 1991, “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”; norma que es de aplicación preferente conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Constitución; el artículo 34 del Código Penal que establece que para todos los efectos legales se considera penalmente inimputable al menor de 18 años. Por lo tanto, si el joven González Pulido era inimputable, es decir, no tenía la capacidad de comprender y determinar su conducta, no se le podía atribuir responsabilidad en la modalidad culposa como lo hizo el a quo al señalar que la actuación del menor fue imprudente, negligente e irresponsable. (ii) La sentencia es violatoria de las normas que regulan la actividad probatoria, dado que si no hubo proceso penal, las declaraciones rendidas en la investigación previa carecen de valor probatorio, en tanto no reúnen las exigencias que establece la ley para la prueba trasladada y no fueron ratificadas, con el fin de que la parte contra la que se aducen hubiera podido ejercer el derecho de contradicción. (iii) No se acreditaron en el expediente cuáles fueron las instrucciones que se le brindaron al menor fallecido en relación con el uso de las armas, ni las verdaderas circunstancias en las cuales éste falleció. Lo único cierto es que su muerte se produjo con un arma que no debió entregársele, de donde se infiere la responsabilidad de la Administración y la incapacidad de la víctima para soportar la culpa que se le quiso atribuir. (iv) El a quo desconoció el ordenamiento jurídico y entró en el campo de las apreciaciones subjetivas al señalar que el fallecido era mayor porque en las

actas de levantamiento de su cadáver y de la necropsia se señaló una fecha distinta de su nacimiento, cuando lo cierto es que, conforme a lo previsto en el decreto 1260 de 1970 la única prueba del nacimiento lo es el registro civil de ese hecho. (v) El joven González Pulido falleció como consecuencia del uso de un arma de dotación oficial, porque creyendo que no estaba cargada la manipuló y la entidad demandada no demostró que hubiera ejercido control, inspección o vigilancia en el uso del arma. El sólo hecho de permitir que el menor manejara el arma permite atribuir el daño al guardián habitual de la misma.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, por considerar que la misma fue acertada y ajustada a derecho, porque si bien es cierto que se demostró la existencia del daño, también lo fue que se acreditó que ese daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima, quien había recibido instrucción suficiente en el manejo de las armas y, por lo tanto, sabía que al portar el fusil dentro de las instalaciones del batallón debía mantenerlo descargado y asegurado, pero hizo caso omiso de esas recomendaciones, en circunstancias constitutivas de culpa exclusiva de la víctima que exoneran de responsabilidad a la Administración.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la señora María Inés Pulido Ausique, en proceso

con vocación de doble instancia ante esta Corporación, seguido contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en el cual se negaron las pretensiones formuladas, decisión que habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a las mismas, por considerar que el daño es imputable a la entidad demandada. A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes y en los testimonios recibidos en el proceso; así como en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la indagación preliminar adelantada por el Juzgado 119 de Instrucción Penal Militar, pruebas que fueron remitidas al a quo en copia auténtica por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Bolívar, en Tunja (fls. 47-71 C-2), y que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y la parte demandada las practicó. Cabe señalar que si bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 319 y siguientes del Decreto 2700 de 19911, durante la indagación preliminar, las pruebas que se practiquen son sumarias, porque durante esta etapa técnicamente no existen partes y, por lo tanto, la contradicción de tales pruebas 1 Código de Procedimiento Penal vigente para la época en la cual se produjo el hecho, se presentó la demanda y se practicaron las pruebas en el proceso. sólo se surte durante la investigación formal, ello no impide que puedan valorarse en el proceso de reparación las pruebas que se trasladen de las indagaciones preliminares, porque: tratándose de pruebas documentales, su

controversia se surte en el proceso, en tanto en el mismo quedan a disposición de las partes, y tratándose de pruebas testimoniales, ha entendido la jurisprudencia de la Sala que quien solicita su traslado renuncia al derecho sustancial que le asiste a participar en su práctica y, por ende, a la oportunidad de controvertirla; es decir, que admite que esas pruebas sean valoradas, sin necesidad de contradicción, aunque afecten sus intereses2. Los hechos que quedaron acreditados con dichas pruebas son los siguientes:

1. El daño: la muerte del joven Ángel Antonio González Pulido y los perjuicios sufridos por la demandante 1.1. El señor ÁNGEL ANTONIO GONZÁLEZ PULIDO falleció el 22 de marzo de 1992, en el municipio de Santa María, Boyacá, según consta en: (i) el acta del levantamiento del cadáver practicado por la Inspección Municipal de Policía de Santa Marta, Boyacá (fl. 50 C-5); (ii) el protocolo de la necropsia médico legal practicada por el Médico Legista del Hospital San Rafael de Tunja, en el cual se concluyó lo siguiente: “hombre adulto quien sufre herida por arma de fuego en cara con destrucción total de cráneo y laceración cerebral severa determinante de la muerte” (fls. 37 C-5), y (iii) el registro civil de la defunción (fl. 3 C-1). 1.2. Está demostrado que ese hecho causó daños morales a la señora MARÍA INÉS PULIDO AUSIQUE, quien acreditó ser su madre, porque así consta en el

registro civil del nacimiento de éste (fl. 2 C-1)3. Ha considerado la jurisprudencia que la demostración del parentesco en los grados de madre, padre, hijo, hermano o nieto, o del matrimonio o unión permanente, entre una persona que hubiera muerto o sufrido lesiones, y los 2 Ver, por ejemplo, sentencia de 7 de junio de 2001, exp: 13.442 y de 2 de mayo de 2007, exp. 15.700. 3 Se omite toda referencia al daño que eventualmente hubieran podido sufrir los señores JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MORENO, WALTER EDWIN, FABIAN LEONARDO y LUIS ANTONIO GONZÁLEZ PULIDO porque, se insiste, sólo se conoce del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la señora MARÍA INÉS PULIDO AUSIQUE. demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufren por el daño que aquél padeció, pero, en todo caso, se trata de una inferencia que admite prueba en contrario. En el caso concreto, la inferencia hecha por la Sala sobre el daño moral sufrido por la señora MARÍA INÉS PULIDO AUSIQUE con la muerte de su hijo ÁNGEL ANTONIO no fue desvirtuada; por el contrario, ese daño quedó confirmado con el testimonio rendido por: la señora María Primitiva Cabezas de Morales, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo, Cundinamarca (fls. 33-34 C2); la señora Amparo Cabezas de Ausique, ante el Juzgado Primero Civil del

Circuito de Fusagasugá, Cundinamarca (fls. 46-48 C-2); los señores Fanny Edith Vásquez Muñoz y Lorena Vásquez Muños, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 56-58 C-2), y el señor José Libardo García, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fl. 72 C-2). Los testigos mencionados dieron cuenta también de la precaria situación económica de la madre, quien veló por la subsistencia de su hijo mientras sus condiciones de salud se lo permitieron, y de la ayuda económica que éste le brindó antes de ingresar al Ejército, a pesar de ser aún menor de edad, con los ingresos que percibió en el desempeño de oficios de mensajero y ayudante de conducción. La actividad económica que desempeñó el fallecido antes de ingresar al Ejército fue acreditada con las certificaciones expedida por las personas a quienes prestó sus servicios, así: -El señor Fernando González García, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio “Ferdiani Sport” certificó que el joven González Pulido laboró a su servicio, entre el 7 de enero de 1990 y el 30 de marzo de 1991, como mensajero y recibió una asignación mensual de $56.507 (fl. 6 C-1), documento que reconoció en diligencia de testimonio rendida ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cumplimiento de la comisión del a quo (fl. 69 C-2). -El señor Diegonias Linares Linares certificó que el joven González Pulido

laboró a su servicio, en el año 1991, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, en oficios varios y como ayudante de un vehículo de su propiedad, con una asignación de $58.000 mensuales (fl. 8 C-4). En diligencia de testimonio recibida por el Juez Promiscuo Municipal de San Bernardo, Cundinamarca reconoció como suya la firma que obra en dicho documento (0fls. 94-95 C-5).

2. Al momento de su muerte, el joven González Pulido estaba prestando el servicio militar obligatorio 2.1. El joven GONZÁLEZ PULIDO tenía la calidad de Soldado Regular del Ejército. Así se acreditó con el certificado expedido por el Jefe de la Sección Soldados del Ejército Nacional, que hace parte de los documentos del expediente prestacional, traído en copia auténtica por la parte demandante (fl. 13 C-1), en el cual consta lo siguiente: “Que el soldado GONZÁLEZ PULIDO ANGEL ANTONIO…ingresó a prestar su servicio militar como soldado Regular en BIPOL, el 02MAY-91 y fue dado de baja por defunción, mediante orden informe novedades de personal, el 22-FEB-92, permaneciendo un lapso de cero (o) años, nueve (9) meses y veinte (20) días…”. 2.2. También se acreditó que su fallecimiento se produjo mientras se hallaba prestando el servicio militar obligatorio. Así consta en la copia auténtica del expediente prestacional, seguido en el Ejército Nacional (fls. 10-53 C-4), en el

cual obra entre otros documentos, el acta 123, de 22 de febrero de 1992, suscrita por el Comandante, Ejecutivo y Segundo Comandante, Jefe de Personal, Oficial de Sanidad y Contador Pagador del Batallón Bolívar (fls. 17-19 C-4), en el cual constan los siguientes datos del deceso: “El día 22 de febrero, aproximadamente a las 17:00 horas se dirigió a hacer una llamada de larga distancia, pero cuando se encontraba realizando la llamada se le cortó la comunicación. El mencionado soldado empezó a jugar con la palanca de maniobras y luego empezó a apuntarle a otro soldado quien le replicó dicha actitud diciéndole que de pronto se le iba un tiro. El mencionado le respondió que el fusil no había quedado cargado y procedió a colocarse la trompetilla del fusil a la altura de la frente y accionó el disparador produciéndose el disparo que le ocasionó la muerte en forma instantánea”.

3. Sobre la responsabilidad del Estado por los daños que sufran las personas que prestan el servicio militar obligatorio En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS4, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a

las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”5, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares6, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, de responder frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. 4 Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 5 ? Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 6 ? Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras.

Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas7; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce8. Posición que es mantenida por la Sala. En providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél9. 7 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral

y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 8 ? En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el