CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1994-03923-01(15332)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO CAUSADO POR SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / MUERTE DEL RECIÉN

NACIDO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RACIONAMIENTO

DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / LESIONES A MUJER EMBARAZADA Y PÉRDIDA DEL BEBÉ / SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA NACIONAL [E]n especial, la historia clínica acreditan que la muerte del recién nacido […] se debió a la falta de succión del meconio, lo cual se produjo por la carencia de planta generadora de eléctrica en la Policlínica de la Policía, hecho que constituyó falla del servicio porque el racionamiento de energía era un hecho conocido en todo el país. Dicho racionamiento obligaba a la entidad demandada a proveer a la institución hospitalaria de una planta generadora de energía, para una adecuada utilización de todos los implementos que la requirieran, como lo es el succionador, el cual constituye un aparato ordinario en una sala de partos, según lo afirmaron los mismos médicos de la Policlínica. ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DEL RECIÉN NACIDO / FALLA DEL SERVICIO DE SALUD / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FALLA DEL SERVICIO POR RETARDO EN LA

PRESTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / OMISIÓN EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RACIONAMIENTO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA

[L]o que sí se encuentra acreditado en el expediente es la relación causal entre la muerte del menor y la falla del servicio de la entidad demandada, derivada del hecho de no tener en funcionamiento la planta de energía eléctrica y por lo tanto, no poder extraerle en forma inmediata el líquido amniótico que había ingerido, omisión que le causó la muerte. En efecto, está acreditado en el expediente que mientras se producía el nacimiento del menor fue cortado el fluido eléctrico en el municipio de Tunja, como consecuencia del racionamiento eléctrico que afectó a todo el país en los años de 1992 y 1993.

DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / LESIONES A MUJER EMBARAZADA Y PÉRDIDA DEL BEBÉ / FALLA DEL SERVICIO DE SALUD / DAÑO CAUSADO POR SERVICIO

MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA

NACIONAL / PRUEBA INDICIARIA / MUERTE DEL RECIÉN NACIDO /

TRATAMIENTO MÉDICO DEL MENOR DE EDAD / VALOR PROBATORIO DE

LA HISTORIA CLÍNICA / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

PARTO / DERECHO A LA SALUD DE LA MUJER EMBARAZADA

[S]e esperaba que el proceso de parto fuera normal, pero como no fue así, hay lugar a considerar que ese último hecho es indicativo de que hubo una falla en el servicio de obstetricia prestado en la Policlínica de la Policía Nacional a la señora [gestante]. [C]onsidera la Sala que las demás pruebas que obran en el expediente desvirtúan ese indicio de responsabilidad, porque si bien se acreditó que el niño nació deprimido, esa situación se debió a que la criatura aspiró líquido amniótico y no se demostró que tal hecho estuviera relacionado con una tardía asistencia a la madre; por el contrario, de acuerdo con la historia clínica y las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria que se adelantó como consecuencia de la muerte del menor, hay lugar a concluir que la [paciente] recibió atención inmediata por parte del especialista y el personal paramédico y que su traslado a otra clínica no era prudente porque cuando ésta llegó allí ya estaba muy avanzado el trabajo de parto y, además, se trataba de una madre multigestante.

REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

SOBREVIVENCIA DEL PACIENTE / DAÑO POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / INAPLICACIÓN DEL

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / PRUEBA DE LA FALLA

DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL

SERVICIO PRESUNTA

[P]ara que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad” […]. [L]os eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla en la prestación del servicio médico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de mayo de 2004, rad.

14212, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / PRUEBA CIENTÍFICA /

DOCTRINA CIENTÍFICA / CARENCIA DE LA PRUEBA MATERIAL /

CAUSALIDAD PROBABILÍSTICA / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD /

CRITERIO DEL JUEZ / TEORÍA DE LA PROBABILIDAD PREPONDERANTE

[L]as dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, rad. 11169, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / CLASES DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA

DEL SERVICIO

[E]n sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica […]. [L]a Sala ha cuestionado la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y ha señalado, con fundamento en la teoría de la carga dinámica de las pruebas, que dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1604

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la Sobre la falla del servicio presunta, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, rad.

5902, C. P. Gustavo de Greiff Restrepo.

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA

RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

MUERTE DEL RECIÉN NACIDO / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL

POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FACTORES DE

DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / INTENSIDAD

DEL DAÑO / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / TASACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / OBLIGACIÓN EN MONEDA LEGAL

[L]os demandantes acreditaron el perjuicio moral que sufrieron con la muerte del [recién nacido]. Por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal en cuanto reconoció la indemnización por estos perjuicios a su favor. [L]a Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 […], en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-1994-03923-01(15332)

Actor: WILLIAM DE JESÚS HERNÁNDEZ URIBE Y OTRA

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta y la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 6 de mayo de 1998, mediante la cual se decidió la demanda interpuesta por los señores William de Jesús Hernández Uribe e Inés Daza Sánchez contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, la cual será confirmada. La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “PRIMERO. Declárarse que la Nación colombianaMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional es responsable de la muerte del niño LEONARDO HERNÁNDEZ DAZA, por falla del servicio, ocurrida el día 3 de marzo de 1993 en la ciudad de Tunja, en las circunstancias reseñadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, ordénase pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, en moneda colombiana, UN MIL GRAMOS DE ORO para WILLIAM DE JESÚS HERNÁNDEZ URIBE y UN MIL GRAMOS DE ORO para INÉS DAZA HERNÁNDEZ, padres del fallecido. Las sumas resultantes devengarán intereses conforme lo establece el artículo

177 del C.C.A. TERCERO. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda”.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Pretensiones El 14 de marzo de 1994, los señores WILLIAM DE JESÚS HERNÁNDEZ URIBE e INÉS DAZA SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, con el fin de que se declarara a dicha entidad responsable de la muerte de su hijo Leonardo Hernández Daza, ocurrida el 3 de marzo de 1993, pocas horas después de su nacimiento y, en consecuencia, se condenara a la entidad al pago de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, a título de indemnización por el perjuicio moral que sufrieron y a la suma de 1.000.000 a favor de ambos padres, a título de indemnización por el perjuicio material derivado de los gastos que les demandó el sepelio de su hijo y todos los demás relacionados con el seguimiento de la investigación disciplinaria que inicialmente adelantó la Procuraduría Provincial de Tunja, así como por la interposición de esta acción.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así:

a. La señora Inés Daza Sánchez asistió a los controles prenatales de su hijo Leonardo Hernández Daza en la Policlínica de la Policía Nacional, en el municipio de Tunja, porque su esposo, el señor William de Jesús Hernández Uribe, era agente de la Policía y prestaba en ese momento sus servicios en el municipio de Moniquirá, Boyacá. b. El embarazo de la señora Inés Daza se desarrolló sin ningún contratiempo.

c. A las 5:20 de la mañana del 2 de marzo ingresó la madre a la Policlínica, para dar a luz a su bebé. Por ser inminente el parto, la enfermera de turno llamó al médico ginecobstetra Víctor Alfonso Toro Díaz, quien llegó pocos minutos después, ordenó pasar a la paciente a la sala de partos, le practicó una amniotomía y describió líquido francamente meconiado, lo que sugería sufrimiento fetal agudo. La criatura nació a las 6:25 a.m. y por las circunstancias en que se hallaba requería que se le extrajera el líquido que había ingerido, con un succionador, el cual no se pudo utilizar porque el fluido eléctrico había sido cortado como consecuencia del racionamiento que en ese momento afectaba al país y la planta eléctrica que tenía la clínica se hallaba fuera de servicio desde unas semanas atrás. d. El recién nacido fue trasladado al hospital San Rafael de Tunja, aparentemente a las 6:30 de la mañana del mismo día, hecho que resulta inverosímil, pues si nació a las 6:20, se le practicó limpieza, oxigenación y actividades de extracción manual del líquido, debió transcurrir un tiempo superior. Allí se le prestó asistencia, pero falleció al día siguiente a la 1:30 p.m., por insuficiencia respiratoria. De acuerdo con la demanda, la muerte de la criatura es imputable a la Nación por haberse producido como consecuencia de las fallas en la prestación del servicio médico asistencial, las cuales consistieron en: i) no tener planta de energía en

funcionamiento, lo cual constituye una omisión inexcusable, si se considera que el racionamiento era un hecho conocido y que la energía era necesaria para disponer de todos los elementos requeridos por la ciencia médica como auxiliares de quirófano para salvar la vida de los pacientes; ii) a pesar de las carencias de energía, no se remitió a la paciente al hospital San Rafael para que allí fuera debidamente atendido su parto, y iii) no se provocó el parto, a pesar del sufrimiento fetal y se esperó a que éste se produjera espontáneamente.

3. Oposición de la entidad demandada La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: -A la madre y al menor se les brindó una adecuada atención médica durante el parto y posteriormente, con ocasión de la emergencia que se presentó. Tan cierto es ese hecho que los funcionarios que asistieron al parto fueron exonerados de la investigación disciplinaria que la Procuraduría Provincial de Tunja y la Superintendencia de Salud adelantaron en su contra. -La afirmación de que la causa de la muerte fue un paro cardio-respiratorio carece de respaldo probatorio porque no se practicó la correspondiente necropsia y por lo tanto, esa es una simple probabilidad, sin que sea posible descartar otras posibles causas como: atsesia esofágica, malformaciones cardiovasculares o de cualquiera otra entidad congénita.

4. La sentencia recurrida A juicio del Tribunal, la entidad demandada, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, incurrió en una evidente falla del servicio, por no tener en

funcionamiento la planta de energía, como era su obligación, hecho que constituyó la causa de la muerte del niño por la imposibilidad de succión del líquido amniótico meconiado que aspiró al nacer. No obstante, consideró que la falla no es atribuible al personal médico que atendió a la madre, sino a la administración de la clínica, cuyos funcionarios no tomaron las medidas necesarias para mantener en servicio la planta que generara el fluido eléctrico que sustituyera la energía pública suspendida por el racionamiento de energía. Agregó que la entidad no logró acreditar la causal de exoneración de responsabilidad que adujo, esto es, que la muerte del menor se debió a la tardanza con la que su madre acudió a buscar ayuda médica. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenó a la entidad al pago de perjuicio morales reclamados por los demandantes, pero negó el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios materiales, con fundamento en que no fueron demostrados su causación ni su monto.

5. Razones de la apelación La parte demandante solicita que se revoque el numeral tercero de la sentencia, para que, en su lugar, se conceda la indemnización por el perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, solicitado en la demanda, por cuanto obra en el proceso la prueba pericial, solicitada y debidamente decretada, de acuerdo con la cual los gastos que tuvieron que realizar para el sepelio de su hijo y la investigación disciplinaria que se inició por la misma causa, ascendieron a $1.069.484, experticio que quedó en firme sin objeción alguna.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien solicita que no se acceda a ordenar la indemnización de los perjuicios materiales reclamados porque éstos no fueron demostrados en el proceso, por cuanto “es de presumirse que cuando se tiene derecho a una atención médica el gasto de ésta es sufragado por quien se encuentra cubriendo la respectiva atención médica del o de los afiliados, por lo tanto, los gastos no debieron correr por cuenta de los afiliados, de igual manera, por concepto de gastos funerarios”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En esta providencia se decidirá sobre todos los aspectos de la litis por cuanto la Sala conoce del asunto no sólo en virtud de la apelación propuesta por la demandante contra la sentencia de primera instancia, sino que además conoce en el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que se condenó a la entidad estatal a pagar a los demandantes 2.000 gramos de oro, que equivalían a $26.841.420, evento en el cual procedía la consulta para la fecha en que aquélla se dictó -mayo de 19981, porque la cuantía mínima en esa época para tal efecto era de $18.850.000.

2. En relación con el régimen de responsabilidad bajo el cual se decidirá el caso concreto, se señala: un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la 1 La ley 446 de 1998, que limitó el grado jurisdiccional de consulta a las condenas en contra de una entidad estatal, cuando sean superiores a 300 S.M.L.M.V., empezó a regir el 7 de julio de 1998, esto es, con

posterioridad a la sentencia proferida en primera instancia en este proceso. responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Uno de tales criterios fue el de la aceptación de la prueba de la falla del servicio por inferencia, es decir, a través de la acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, de acuerdo con las cuales pudiera el juez deducir dicha falla (falla virtual), en aplicación del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas)2. De igual manera, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero

con una fundamentación jurídica diferente, la cual hacía referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Recientemente, la Sala ha cuestionado la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y ha señalado, con fundamento en la teoría de la carga dinámica 2 Sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp: 6253, reiterada en sentencia de 14 de febrero de 1992 expediente 6477. de las pruebas, que dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Ha dicho la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí esta, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”3. Ahora bien, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración

de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”4, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’5”, que permita tenerlo por establecido. Al respecto ha dicho la doctrina: 3 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 4 ? Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 5 ? Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos

en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”6. Debe advertirse, además, que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al

paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”. Más recientemente, la Sala ha precisado los criterios en materia de responsabilidad médica para señalar que: (i) corresponderá al demandante probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los cuales le resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al demandante aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los eventos en los cuales le “resulte muy difícil –si no imposible–...la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la valoración de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa real del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos 6 Ibídem, págs. 78-79. médicos se realizan sobre personas que presentan alteraciones en su salud, y (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio7. En providencia recientemente se consideró que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido

satisfactorio constituye un indicio de dicha falla8. En consecuencia, se procederá a resolver el asunto sub examine, con los anteriores derroteros jurisprudenciales.

3. Por tratarse en este caso de una acción de reparación directa, por falla del servicio médico, la Sala verificará en primer lugar si está acreditada la existencia del daño que se aduce en la demanda, para luego establecer si éste es imputable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por haber sido causado por una falla en la prestación del servicio médico que le prestó a la menor durante su nacimiento.

Está acreditado en el expediente que el menor Leonardo Hernández Daza falleció el 3 de marzo de 1993, en la ciudad de Tunja, Boyacá. La causa del deceso fue “síndrome de dificultad respiratoria”, según consta en el registro civil de la defunción (fl. 5 C-1). 7 Sentencia del 22 de abril de 2004, exp: 14.212. 8 ? Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp: 14.767 El menor, hijo de los señores William de Jesús Hernández Uribe e Inés Daza Sánchez, nació el 2 de marzo de 1993 en el municipio de Tunja, Boyacá, según consta en el registro civil de su nacimiento (fl. 4 C-1). La demostración del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre el menor y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél. Además, los señores María Clemencia Peña de Rodríguez, José Antonio Rodríguez

Gil y María Inés Carvajal Lizarazo, aseguraron que la muerte del menor había causado a sus padres un gran dolor y la frustración de la expectativa porque se trataba de su primer hijo varón (fls. 100-105 C-3). En relación con el perjuicio material aducido en la demanda, obra el dictamen pericial en el cual se señaló que: a) el costo de traslado de los demandantes de Moniquirá, TunjaBogotá en seis oportunidades, para el mes de marzo de 1993 era de $240.000; b) que el valor de los gastos funerarios promedio para esa misma época era de $331.000 y, c) el valor de los honorarios del abogado en el proceso de reparación directa, en consideración al avalúo de los perjuicios morales era de $199.850, que equivalen al 35% de los valores reclamados en la demanda. Dichos valores fueron actualizados a la fecha del dictamen para un total de $1.069.484 (fls. 56-58 C-2). Ha reiterado la jurisprudencia de la Sección que para que haya lugar a la reparación de un perjuicio es necesario que la existencia del mismo se encuentre debidamente probada en el proceso y que el mismo sea cierto, es decir, que no sea meramente eventual o hipotético9. 9 Así se ha considerado entre muchas otras, en sentencias del 19 de octubre de 1990, exp: 4333; del 17 de febrero de 1994; exp: 6783 y del 10 de