CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1995-15474-01(26915)-2005

INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma / APELACIÓN DE AUTO – Que dispuso que no hay lugar a liquidar los perjuicios por daño emergente INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS – Juez competente para determinar los parámetros de la liquidación de perjuicios PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a determinar si para la liquidación de perjuicios de que trata el artículo 25 del decreto ley 2591 de 1991, el juez que falla la acción de tutela debe dejar sentados los parámetros, o si la misma debe hacerse aún sin esos datos, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia que le atribuye la ley al superior jerárquico de providencia del inferior que resolvió incidente de liquidación de perjuicios (art. 181 C. C. A. y 307 del C. P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 307

CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERCUSIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS – Presupuestos en la acción de tutela /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Presupuestos / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA – En la determinación de las bases para la liquidación de perjuicios / BASE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA – No tiene la carga de iniciar el trámite incidental / CONDENA IN GENERE – Ausencia de parámetros para la liquidación de perjuicios y falta de señalamiento del juez de tutela del por qué el resarcimiento es indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN A LA SENTENCIA Se debe partir de si se dan los supuestos de ley, explicados en la jurisprudencia, sobre el incidente regulación de perjuicios de condena en abstracto o “in genere” impuesta con toda precisión en fallo de tutela; se debe examinar si el fallo de tutela en firme, indicó: En qué consistió el perjuicio; Cuál es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental; Cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio; Cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado, Y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación. Esos supuestos tienen su fundamento en el artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991 toda vez que dispone que la liquidación del daño emergente “se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) para lo cual el juez que hubiere conocido de la

tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación”. (…) [E]l citado fallo de tutela no estableció las pautas de liquidación ni en la parte motiva ni en la resolutiva; sólo se expresó que “de oficio se condenará en abstracto a la demandada para el pago del daño emergente causado”. El Tribunal Administrativo de Boyacá al decidir el incidente de regulación de perjuicios resolvió que no hay lugar a liquidar perjuicios por daño emergente y que el incidente lo debió iniciar el juez de tutela. Y el ACTOR al apelar ese auto manifestó que el artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991 no establece que “el trámite incidental debe iniciarlo el Juez de conocimiento de la acción, simplemente que éste debe remitir copia de la actuación surtida, tal como se hizo en el presente caso”. Para el Consejo de Estado resulta indiscutible lo que afirma el actor en cuanto a que el artículo 25 del decreto 2.591 de 1991 no impone al Juez de tutela que inicie el trámite incidental; le impone la obligación de remitir “inmediatamente” copia de la actuación al juez competente de hacerlo, pero ese argumento cierto no tiene alcance para que la providencia del Tribunal se revoque, porque tanto ante la falta de señalamiento de pautas por el juez de tutela en la condena in genere que emitió para la regulación de perjuicios, como ante la falta de señalamiento del juez de tutela del por qué el resarcimiento es indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental, los perjuicios no pueden concretarse. El ahora actor no hizo uso del derecho de

adición de sentencia que dictó el juez de tutela. Al respecto el artículo 311 del C.

P. C estable que cuando la sentencia omita, entre otros, “punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término” Así las cosas, el auto apelado se confirmará. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-453 de 1 de octubre de 1992 y la sentencia T-403 de

1994.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., quince (15) de marzo de 2006 (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-1995-15474-01(26915)

Actor: CELSO DE JESÚS GÓMEZ FONSECA

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ

Referencia: INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS EN FALLO DE

TUTELA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación respecto del auto que dictó el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 16 de octubre de 2003, por medio el cual declaró improcedente la excepción propuesta por la Caja de Previsión Social de Boyacá y resolvió que no hay lugar a liquidar perjuicios por daño

emergente (fols. 256 a 261 c. ppal).

II. ANTECEDENTES

A. SOLICITUD Y TRÁMITE:

1. El señor Celso de Jesús Gómez Fonseca, el 23 de agosto de 1995, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá trámite incidental de conformidad con lo previsto en los artículos: 25 del decreto ley 2.591 de 1991 y 135 y siguientes y 307 y siguientes del C. P. C. Como pretensiones concretas de liquidación de perjuicios deprecó que se condene a la Caja de Previsión Social de Boyacá a pagarle el valor de la liquidación de perjuicios que formula o en subsidio de la que resulte del trámite incidental, con relación a indexación, intereses y demás.

Y como fundamentos fácticos de su pretensión, expuso: “1. Mi poderdante señor CELSO DE JESÚS GÓMEZ FONSECA, presentó solicitud de reconocimiento y pago del reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación, el día 20 de marzo de 1992.

2. El anterior trámite administrativo duró aproximadamente 35 meses, sin que la administración resolviera lo solicitado perjudicando notoriamente los intereses de mi representado.

3. Agotados todos los trámites administrativos y legales mi mandante se vio obligado a instaurar acción de tutela, para proteger su derecho fundamental de petición y a obtener pronta resolución de la solicitud presentada, la cual radicó ante el Juzgado Civil Municipal de Tunja

(Boy.), y dicho juzgado concedió la tutela por violación del derecho fundamental de conformidad con la petición presentada, en el sentido de proceder a dictar providencia de reconocimiento y pago del reajuste o

reliquidación de la pensión de jubilación y pago de la indemnización correspondiente la cual deberá liquidarse en la forma prevista en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991.

4. Dicha sentencia se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada”

(fols. 5 y 6 c. 1).

2. El 11 de octubre de 1995, se admitió el trámite incidental y se ordenó correr traslado del mismo al gerente de la entidad demandada (fol. 11 c. 1).

3. En escrito presentado el 26 de enero de 1996, la demandada contestó el incidente, para oponerse a las pretensiones y referirse a los hechos. Consideró que no existe fundamento para indemnizar, porque al accionante se le concedió el derecho y se le viene cumpliendo el correspondiente pago mensual de la pensión de jubilación; agregó que el derecho de reajuste le fue reconocido “pero no se concedió inmediatamente teniendo en cuenta que existen limitantes que en materia presupuestal, prohíbe al ordenador del gasto comprometer recursos inexistentes; precisando que estos dineros corresponden a los aportes de las entidades empleadoras, en este caso el Ministerio de Educación Nacional, lo que implica que nuestra entidad únicamente es intermediaria entre aquellas y el empleado” (fols. 18 y 19 c. 1).

Propuso como excepción, FALTA DE LEGITIMIDAD DEL DERECHO RECLAMADO, que fundamentó en lo ya dicho, referente a que la Caja no cuenta con presupuesto, por ser una intermediaria entre el empleador y el empleado, lo

cual constituye ilegitimidad de la ación, frente a lo requerido en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991 (fols. 20 y 21 c. 1).

4. El 26 de marzo de 1996 el A Quo decretó las pruebas del incidente (fol. 23 c. 1); el 22 de enero de 1999 el Tribunal de Boyacá remitió el trámite al Tribunal del Cesar, que avocó su conocimiento el 23 de febrero y el 9 de septiembre siguiente lo devolvió, sin decisión alguna, por suspensión del Acuerdo de redistribución de competencia (fols. 126 a 133 c. 1). El 24 de noviembre de 1999 el Tribunal de Boyacá retomó su conocimiento; luego el 24 de mayo de 2000 decretó pruebas de oficio: oficiar a la demandada para que informe lo relacionado con el pago de los perjuicios reclamados por el actor; solicitud que se ordenó reiterar en autos de 26 de septiembre de 2001 y 3 de septiembre de 2002, habiéndose obtenido respuesta el 6 de noviembre siguiente (fols. 141, 235, 242 y 244 a 249 c. 1).

5. En el auto de 26 de septiembre de 2001, además se ordenó que peritos actualicen la liquidación de los valores reajustados de conformidad con el artículo 179 del C. C. A, prueba reiterada en auto de 23 de enero de 2003, para lo cual designó peritos, se les comunicó el 8 de julio siguiente, pero no existe constancia de sus respuestas (fols. 252 a 255 c. 1).

B. PROVIDENCIA APELADA:

El Tribunal consideró improcedente la excepción propuesta por la demandada, porque según el artículo 137 num. 2 del C. P. C., las excepciones son propias de la contestación de la demanda, pero no de la contestación de incidentes. De otra parte, adujo que no obstante estar pendiente la práctica del dictamen ordenado, esa prueba no se recaudará por haberse decretado fuera del término dispuesto para ello y resulta innecesaria frente a la decisión que se tomará. Al resolver el incidente puso de presente que el trámite fue irregular, porque no se inició por remisión del Juez que conoció de la tutela, sino por petición del accionante, pero “tramitado como se encuentra el incidente y en aras de preservar el derecho sustancial, se estudiará el fondo del asunto”. Consideró que le correspondía al juez de la tutela determinar los parámetros de liquidación por daño emergente, pero la sentencia guardó silencio sobre todo elemento que permita liquidar el daño emergente causado en razón a la demora en la reliquidación pensional solicitada por el actor, excepto el hecho de la demora. En efecto, no determinó en qué consistió el perjuicio, tampoco la relación de causalidad, y mucho menos los parámetros que habría de tener en cuenta esta jurisdicción para efectuar la liquidación, y entonces, quedó en firme la decisión de tutela sin que el actor expresara su inconformidad. Agregó que tomando lo propuesto por el incidentante, en el sentido de tener como parámetro la actualización de los valores pagados por concepto de reliquidación de la pensión, la indexación o ajuste del dinero no tiene la condición de perjuicio y mucho menos de daño emergente,

como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Sala de Casación Civil de 9 de septiembre de 1999. Y concluyó que si el demandante no estuvo conforme con el acto administrativo mediante el cual la Caja le reconoció la reliquidación de su pensión de jubilación, debió interponer los recursos legales y demandar su nulidad ante esta jurisdicción, de lo contencioso administrativo.

C. RECURSO DE APELACIÓN Y TRÁMITE:

1. El incidentante interpuso recurso de apelación; advirtió que en ningún aparte del artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991 se establece que el trámite incidental de regulación de perjuicios debe iniciarlo el juez que conoció de la acción de tutela; que lo único que indica es que el juez que decidió la tutela debe remitir copia de la actuación, tal como se hizo en este caso.

Aludió a la prevalencia del derecho sustancial, para argumentar que la realidad que determina el sentido de las decisiones judiciales debe ser la que aparezca demostrada en el proceso y no la que se infiera del contenido formal del procedimiento; que en el caso pueden observarse y extraerse los perjuicios a él ocasionados, pues fueron más de 35 meses en que la Entidad de Previsión no expidió el acto de reliquidación, y cuando lo hizo, liquidó sólo el capital, y en aplicación de jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben actualizarse esas sumas desde cuando el trabajador adquirió el derecho, sin perjuicio de las sanciones de ley. Agregó que las trabas burocráticas, el descuido y la inmoralidad son inadmisibles

como posibles excusas para el retraso, mientras que la insolvencia o la iliquidez temporal del patrono o sus problemas presupuestales pueden constituir explicaciones, pero no justificaciones para que los trabajadores deban asumir sus costos bajo la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Concluyó afirmando que el actor es una persona de la tercera edad, cuyo único ingreso lo constituye la mesada pensional, la cual se vio disminuida por las falencias de la entidad demandada (fols. 262 a 265 c. ppal).

2. El recurso se concedió el 15 de enero de 2004 y se admitió el 17 de junio siguiente. Luego, al advertirse causal de nulidad por falta de competencia del Consejo de Estado al haberse concedido el recurso por la magistrada ponente, y no por el Tribunal de Boyacá, en auto de 7 de septiembre de 2004 se anuló lo actuado en el Consejo de Estado y se ordenó regresar el expediente al Tribunal, decisión que fue recurrida en reposición por la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, para que se declarara improcedente la apelación por falta de cuantía. Dicho recurso de reposición se rechazó el 16 de noviembre de 2004, por cuanto el procedente era el de súplica ordinaria (fols. 267, 273, 276, 278 y 283 c. ppal).

3. El Tribunal concedió el recurso mediante auto de 18 de mayo de 2005, y el Consejo de Estado lo admitió el 7 de diciembre siguiente; ejecutoriado este auto, la Secretaría pasó el proceso al despacho el 13 de enero de 2006, para resolver la

apelación (fols. 288 a 292 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia que le atribuye la ley al superior jerárquico de providencia del inferior que resolvió incidente de liquidación de perjuicios (art. 181 C. C. A. y 307 del C. P. C.).

A. PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a determinar si para la liquidación de perjuicios de que trata el artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991, el juez que falla la acción de tutela debe dejar sentados los parámetros, o si la misma debe hacerse aún sin esos datos, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

B. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS EN ACCIÓN DE TUTELA Al respecto el decreto ley 2.591 de 1991, dispone:

“ARTÍCULO 25. INDEMNIZACIÓN Y COSTAS.

Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite

incidental, dentro de los seis meses siguientes para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido (…)”. La Corte Constitucional, al decidir demanda de inconstitucionalidad respecto de esa disposición dijo lo siguiente:

“LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADA POR LA

VIOLACIÓN DEL DERECHO.

Ningún motivo de inconstitucionalidad encuentra la Corte en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, también acusado en este proceso, puesto que ese precepto se limita a indicar la natural consecuencia atribuida por el Derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la comprobación del daño que se deriva de acción u omisión antijurídica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó, tal como dispone el artículo 90 de la Constitución. Se trata de reparar, por orden judicial, el daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la violación sea manifiesta y provenga de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, supuestos que justifican y aún exigen que el fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en cada caso, disponga lo concerniente. Desde luego, no se trata de sustituir a la jurisdicción especializada ya que el juez de tutela tan sólo tiene autorización para ordenar la condena

en abstracto y su liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones constitucionales. Tiene razón uno de los demandantes cuando afirma que la condena en cuanto a indemnizaciones y costas sólo puede ser el resultado de un debido proceso, pero esta aseveración no lleva necesariamente a la inexequibilidad de la norma acusada, pues el proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con plena observancia de las previsiones generales consagradas en el artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber sido excluido en cuanto se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso específico tales requerimientos constitucionales se trasgreden, tiene competencia el superior ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la correspondiente decisión judicial. Considera la Corte que no es el artículo acusado el que puede tildarse de contrario a la preceptiva superior, toda vez que en él no se dispone ni autoriza que la actuación judicial se lleve a cabo de espaldas a las reglas constitucionales aludidas. Su texto en modo alguno excluye el debido proceso y más bien lo supone, razón por la cual no es admisible la tesis del actor sobre posible desconocimiento de las normas fundamentales que lo consagran. Tampoco es contrario a la Carta Política que se disponga el pago de las costas procesales a cargo del responsable de la violación o del peticionario que incurrió en temeridad, según el caso, pues ello es apenas lógico y equitativo tratándose de procesos judiciales”1.

En sentencia 403 de 1994 la Corte reiteró esa posición, y agregó: “En otros términos, la indemnización por la vía de la tutela es excepcional: - Para que proceda es indispensable que el afectado no disponga de otro medio judicial. Esta exigencia no se refiere a la defensa del derecho fundamental invocado sino a la obtención del resarcimiento del perjuicio, como ya lo resaltó esta Corte en el fallo últimamente mencionado. En consecuencia, si, consideradas las circunstancias del caso, el accionante tiene posibilidad de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a haber prosperado. - La violación del derecho tiene que haber sido manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria. No es suficiente, entonces, con el hecho objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión a los mandatos constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de su poder. - La indemnización debe ser necesaria en el caso concreto para asegurar el goce efectivo del derecho. Es eso lo que justifica que de modo excepcional pueda ser buscada y decretada dentro del procedimiento de tutela, toda vez que -se repiteel sentido principal de la institución es el de garantizar que serán respetadas las normas de la Carta en materia de derechos fundamentales. Entonces, hacer uso de la acción con el sólo propósito de obtener el resarcimiento de perjuicios

equivaldría a desfigurarla. - Como ya lo hizo ver la Corte en su Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la condena en abstracto no procede sino sobre el supuesto de que, en esa materia, han sido atendidas a cabalidad las reglas del debido proceso, pues tal garantía constitucional es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. "...el proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con plena observancia de las previsiones generales consagradas en el artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber sido excluido en cuanto se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso específico tales requerimientos se trasgreden, tiene competencia el superior ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la correspondiente decisión judicial". Por tanto, no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa, de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan. (…) 1 Sentencia C-453 de 1º de octubre de 1992, Actor: Luis Eduardo Mariño Ochoa y Alvaro Palacios Sánchez, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. - La indemnización que se ordene en abstracto debe estar encaminada, como lo manda el precepto legal, a resarcir el daño emergente causado, entendido como "perjuicio o pérdida", en los términos del artículo 1614 del Código Civil, es decir que no comprende el lucro cesante -ganancia o

provecho que deja de reportarse, según la misma norma-, por lo cual en casos como el que se estudia, en el cual afirma la peticionaria que "no ha podido arrendar el inmueble", no es aplicable el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. - A lo dicho debe agregarse que si el juez de tutela, fundado en la viabilidad de la condena "in genere" según los presupuestos legales en comento, accede a decretarla, debe establecer con precisión en qué consistió el perjuicio; cuál es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio; cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación. (…) Partiendo de la base de que la tutela misma era improcedente por las razones consignadas en esta providencia, resulta cierto que no se configuraban ninguno de los presupuestos señalados por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Basta considerar que en el caso examinado la peticionaria podía obtener la indemnización buscada acudiendo a los procedimientos ordinarios; no se estableció una acción clara e indiscutiblemente arbitraria; la pretendida indemnización por los daños ya ocasionados no era elemento indispensable para el goce del derecho a la vida de la solicitante y su familia, como lo demuestra el hecho de que ni siquiera reside en el inmueble afectado; y, finalmente, de la

demanda surge que la accionante quiso demostrar como fundamento de la impetrada protección la existencia de una amenaza, que, aun habiendo sido probada en el proceso -lo que no aconteció- mal podría haber dado lugar a indemnización a partir de la tutela, ya que, por expreso mandato del precepto legal en cita, ella únicamente puede decretarse para resarcir el daño emergente causado”2.

C. CASO CONCRETO: Se debe partir de si se dan los supuestos de ley, explicados en la jurisprudencia, sobre el incidente regulación de perjuicios de condena en abstracto o “in genere” impuesta con toda precisión en fallo de tutela; se debe examinar si el fallo de tutela en firme, indicó: - En qué consistió el perjuicio; 2 Sentencia 403 de 14 de septiembre de 1994, Actor: Sonia Patricia Martínez de Pérez; Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. - Cuál es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental; - Cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio; - Cuál la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado, - Y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que se trate de condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación.

Esos supuestos tienen su fundamento en el artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991 toda vez que dispone que la liquidación del daño emergente “se hará ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación”. SE OBSERVA EN LO PARTICULAR que mediante sentencia de 21 de febrero de 1995, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja: Tuteló el derecho fundamental de petición del señor CELSO DE JESÚS GÓMEZ FONSECA; Ordenó, en consecuencia, a la Caja de previsión Social del Departamento de Boyacá emitir la resolución de reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de dicho señor en un término de 48 horas; y Condenó en abstracto en los siguientes términos: “TERCERO. CONDENAR en abstracto a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ al pago de la indemnización correspondiente a favor del tutelante (sic) CELSO DE JESÚS GÓMEZ FONSECA, la cual deberá liquidarse en la forma prevista en el art. 25 del decreto 2591 de 1991” (fols. 110 a 114 c. 1). Pero el citado fallo de tutela no estableció las pautas de liquidación ni en la parte motiva ni en la resolutiva; sólo se expresó que “de oficio se condenará en abstracto a la demandada para el pago del daño emergente causado”. El Tribunal Administrativo de Boyacá al decidir el incidente de regulación de perjuicios resolvió que no hay lugar a liquidar perjuicios por daño emergente y que el incidente lo debió iniciar el juez de tutela. Y el ACTOR al apelar ese auto

manifestó que el artículo 25 del decreto ley 2.591 de 1991 no establece que “el trámite incidental debe iniciarlo el Juez de conocimiento de la acción, simplemente que éste debe remitir copia de la actuación surtida, tal como se hizo en el presente caso”. Para el Consejo de Estado resulta indiscutible lo que afirma el actor en cuanto a que el artículo 25 del decreto 2.591 de 1991 no impone al Juez de tutela que inicie el trámite incidental; le impone la obligación de remitir “inmediatamente” copia de la actuación al juez competente de hacerlo, pero ese argumento cierto no tiene alcance para que la providencia del Tribunal se revoque, porque tanto ante la falta de señalamiento de pautas por el juez de tutela en la condena in genere que emitió para la regulación de perjuicios, como ante la falta de señalamiento del juez de tutela del por qué el resarcimiento es indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental, los perjuicios no pueden concretarse. El ahora actor no hizo uso del derecho de adición de sentencia que dictó el juez de tutela. Al respecto el artículo 311 del C. P. C estable que cuando la sentencia omita, entre otros, “punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término” Así las cosas, el auto apelado se confirmará. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE el auto de fecha 16 de octubre de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se dispuso que no hay lugar a liquidar

los perjuicios por daño emergente pretendidos por el señor CELSO DE JESÚS

GÓMEZ FONSECA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

María Elena Giraldo Gómez Presidente Ruth Stella Correa Palacio Alier Eduardo Hernández Enríquez Ramiro Saavedra Becerra