CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1996-06432-01 (17133)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / LOTERÍA DE BOYACÁ / ACTO DE

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PLIEGO DE CARGOS DE

LICITACIÓN / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN / FALLA DEL SERVICIO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Lotería de Boyacá, en el cual el Tribunal a quo se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto por indebida escogencia de la acción. (…) En el sub judice, la firma (…) pretende que esta Jurisdicción declare la responsabilidad de la Lotería de Boyacá por la omisión en que incurrió la administración dentro del concurso público No. 001 de 1994 el cual fue declarado desierto mediante la Resolución No. 1494 de 7 de septiembre de 1994 y que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados con tal actuación. FALLO INHIBITORIO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / LOTERÍA DE BOYACÁ / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PLIEGO DE CARGOS DE LICITACIÓN /

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

[P]recisa la Sala que según los hechos narrados y las pretensiones de la demanda, la imputación de falla se fundamentó sólo en el hecho de que la administración incurrió en una “omisión” al haber declarado desierto el proceso licitatorio y no habérselo adjudicado cuando cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley y el pliego de condiciones. Y posteriormente, de manera ostensiblemente extemporánea, al fundamentar el recurso de impugnación, la parte actora agregó una nueva acusación de falla: (i) la administración no cumplió con el procedimiento establecido en el pliego de condiciones al “omitir” proferir el acto administrativo de adjudicación del contrato dentro del término señalado en éste para tal efecto y proferir por fuera de dicho término el acto administrativo mediante el cual declaró desierto el concurso. La congruencia que debe existir entre la sentencia y la demanda impone, para este caso, que el análisis de la actuación de la demandada se circunscriba a determinar únicamente si ésta incurrió en una “omisión” al declarar desierto el concurso público No. 001 de 1994 y al no habérselo adjudicado a la actora y sí esta “omisión” implicó una falla en el servicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

170

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia, ver Sentencia de 14 de febrero de 1995, exp. S-123.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTUACIÓN ANTE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS

FINES Y MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS

FINES Y MODALIDADES

[S]eñala la Sala que no puede el demandante elegir a su arbitrio, cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones y los contratos administrativos (artículo 83 ejusdem), sino que debe sujetarse a los supuestos fácticos que desencadenan la procedibilidad de cada una de ellas (artículos 84 a 87 in fine) (…) El Legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

/ LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA De conformidad con el petitum planteado por el actor en la demanda, la acción tiene como finalidad, de una parte, cuestionar la legalidad del acto de declaratoria de desierto del concurso público No. 0001 de 1994 y, de otra parte, obtener una condena indemnizatoria por no habérsele adjudicado el contrato, es decir, las pretensiones de la demanda giran en torno a la declaratoria de desierto del concurso por parte de la entidad demandada. Estas pretensiones sólo pueden ser formuladas ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea para obtener la reparación del daño antijurídico inferido con un acto administrativo ilegal, por ser la que permite revisar la legalidad del acto administrativo con miras a ser anulado, y en consecuencia, disponer la reparación de los perjuicios causados con este acto. Y esa es también la acción idónea para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales y obtener la reparación de los daños causados con los mismos, en tanto no se haya celebrado el contrato,

evento en el cual ésta es remplazada por la contractual en el actual régimen del artículo 87 Código Contencioso Administrativo FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisprudencia de la Sala respecto de la procedencia de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de primero de agosto de 1991, Expediente No. 6802 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118 C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

ACTO SEPARABLE / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO

PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO / LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias

contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos -como el de la adjudicaciónsolamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de controversias contractuales. FALLO INHIBITORIO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / LOTERÍA DE BOYACÁ / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PLIEGO DE CARGOS DE LICITACIÓN /

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Las consideraciones expuestas evidencian que la actuación de la cual proviene el

daño cuya reparación se pretende, es un acto administrativo precontractual que la demanda acusa de ilegal, sin pedir su nulidad, de donde se impone concluir que el actor debió enjuiciar tal acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que resulte procesalmente idónea la de reparación directa escogida, dado que el fin, móvil o motivo de ésta, escapa el anulatorio del acto administrativo. Para la Sala es evidente que el daño cuya reparación se pretende no proviene de ninguna “omisión” en la que haya incurrido la administración, como pretende presentarlo la parte demandante, dado que en el escrito de postulación las pretensiones y varias afirmaciones conducen a una conclusión diferente, concretamente a que lo pretendido por el actor es el cuestionamiento de la legalidad del acto de declaratoria de desierta de la licitación y que en su lugar se le adjudique el contrato, tal como se ha destacado. La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso afecta la demanda de ineptitud, lo cual impide una decisión de fondo, por ser la demanda en forma uno de los presupuestos procesales requeridos para el efecto, por tanto, habrá de confirmarse la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-1996-06432-01 (17133)

Actor: J. M. PUBLICIDAD Y COMUNICACIONES LTDA

Demandado: LOTERÍA BOYACÁ Y OTRO

Referencia: Acción de reparación directa (apelación) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira1, el 20 de mayo de 1999, mediante la cual se declaró inhibido para decidir de fondo, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones 1.1 Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 6 de septiembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la empresa J. M. Publicidad y Comunicaciones Ltda. formuló demanda en contra del Departamento de Boyacá y el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, con el objeto de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia de la “omisión presentada en el CONCURSO PÚBLICO NACIONAL 001 DE 1.994” que fue convocado con el fin de contratar la publicidad de la Lotería de Boyacá y el cual terminó con la declaratoria de desierto.

A título de indemnización solicitó el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro; (ii) la suma de $200.000.000 por daño emergente y de $180.000.000 por lucro cesante, y (iii) los intereses moratorios dejados de percibir, así como el pago de costas, honorarios profesionales y demás gastos y perjuicios causados.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Mediante la

Resolución No. 1131 de 21 de julio de 1994, la Lotería de Boyacá ordenó la 1 La sentencia fue proferida por el Tribunal administrativo de la Guajira en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo No. 393 de 12 de noviembre de 1998 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal de la Guajira con fundamento en la descongestión de los despachos judiciales. apertura del Concurso Público Nacional No. 001 de 1994 con el fin de recibir las diferentes propuestas para la contratación de la publicidad comercial de la referida lotería así como para la transmisión en directo por la televisión nacional de sus sorteos. Las firmas J. M. Publicidad y Comunicaciones Ltda., A.B.T.V. y Mercadeo, Promecom Ltda., R.C.N. y Caracol S. A., presentaron las respectivas propuestas. El 23 de agosto de 1994 la Gerencia del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, reunió al Comité de Compras y Licitaciones con el fin de calificar las propuestas presentadas y profirió el Acta No. 017 de Evaluación del Concurso Público No. 001 de 1994 en la cual se consignó que la firma J. M. Publicidad y Comunicaciones obtuvo el máximo puntaje seguida de la firma A.B.T.V. y Mercadeo. La firma PROMECOM LTDA en la etapa de cierre del concurso a través de un fax retiró la propuesta presentada por tener su razón social embargada y las firmas R.C.N. y CARACOL no aportaron el certificado de constitución y gerencia con el

fin de establecer quién era el representante legal y la capacidad para contratar. Mediante la Resolución No. 1494 de 7 de septiembre de 1994, el Gerente del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá declaró desierto el Concurso Público Nacional No. 001 de la misma anualidad, al haberse presentado previamente la renuncia del segundo proponente, es decir, la firma A.B.T.V. y Mercadeo, con lo que se le imposibilitó a la administración efectuar la selección objetiva del contratista pues una de las dos firmas proponentes que eran las dos únicas opcionadas para ser beneficiarias de la adjudicación, renunció al concurso. La declaratoria de desierta de la licitación pública le acarreó a la actora graves perjuicios materiales por lo que debe la entidad demandada reparar los perjuicios a ella ocasionados con la omisión en la adjudicación del contrato.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones con fundamento en que la Resolución 1494 de 7 de septiembre de 1994, mediante la cual se declaró desierto el concurso público nacional No. 001 de 1994 fue debidamente fundamentada dado que al 6 de septiembre de la misma anualidad la firma A.B.T.V. y Mercadeo presentó renuncia al concurso, por lo que al retirarse una de las dos firmas proponentes que eran las únicas opcionadas para ser beneficiarias de la adjudicación del contrato, la administración no podía efectuar la respectiva selección objetiva por lo que tuvo que declarar desierto el concurso de conformidad con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y en el numeral 4.4.3. del

pliego de condiciones que disponía que para la adjudicación del contrato debía haber como mínimo dos propuestas, por lo que al no existir al momento de la adjudicación un número plural de ofertas, la entidad se encontró con una causa suficiente para declarar desierto el concurso.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo se inhibió de decidir el fondo del asunto, por considerar que de conformidad con los argumentos expuestos en la demanda, el acto administrativo de declaratoria de desierto del proceso de escogencia de un contratista es un acto que se expide con ocasión de la actividad contractual y en consecuencia la acción idónea para su enjuiciamiento era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, con lo que incurrió el actor en una “formulación inadecuada de la acción y defectuosa formulación del petitum que hace imposible resolver sobre las pretensiones”. Señaló que la demanda “se encuentra dirigida en su totalidad” a fundamentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se haya fundamentado la falla del servicio alegada que “en forma subsidiaria se solicita”. Agregó que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que debió impetrar el actor de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 era de “cuatro meses contados a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución”, por lo que en el caso, operó el fenómeno de la caducidad. Adujo que respecto del Departamento de Boyacá existe falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto la Lotería de Boyacá es una entidad descentralizada

del orden departamental con autonomía presupuestal y personalidad jurídica, que la habilita para comparecer autónomamente al proceso. Precisó que el actor no efectuó en la demanda la estimación razonada de la cuantía “requisito indispensable para determinar la instancia en la cual habrá de desarrollarse y definirse el proceso”.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte actora solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y que, en su lugar, se condenara a la Lotería de Boyacá al pago de los perjuicios solicitados. Adujo que la entidad demandada es el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá tal y como se observa en el folio uno de la demanda y que solo se indicó al Departamento de Boyacá con el fin de señalar que la demandada pertenece a ese departamento y, además, que en el folio 3 hizo la estimación razonada de la cuantía. Agregó que la demanda tiene como finalidad obtener el pago de los perjuicios ocasionados con la omisión en la que incurrió la administración dentro del Concurso Público Nacional No. 001 de 1994, consistente en no haber proferido el acto administrativo de adjudicación dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de traslado a los oferentes de la calificación de las propuestas, de conformidad con lo señalado en el pliego de condiciones, por lo que al expedir el acto de declaratoria de desierto del concurso por fuera del tiempo señalado en el pliego, incurrió en una omisión que implica una falla del servicio. Concluyó que la demanda no tiene como finalidad sustentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino de reparación directa por la omisión en que

incurrió la administración al expedir el acto de declaratoria de desierto fuera del término señalado en el pliego de condiciones.

6. Actuación en segunda instancia. 6.1 La parte demandada señaló que dentro del concurso público No. 001 de 1994, se ciñó a lo establecido en el pliego de condiciones y que no existe prueba dentro del plenario de los perjuicios morales y materiales sufridos por el actor como consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Lotería de Boyacá, en el cual el Tribunal a quo se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto por indebida escogencia de la acción.

2. La Sala confirmará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 2.1) objetivo de la acción; 2.2) los hechos y pretensiones de la demanda; y 2.3) la naturaleza de la acción incoada. 2.1. Objetivo de la apelación.

En el sub judice, la firma J. M. Publicidad y Comunicaciones Ltda., pretende que esta Jurisdicción declare la responsabilidad de la Lotería de Boyacá por la omisión en que incurrió la administración dentro del concurso público No. 001 de 1994 el cual fue declarado desierto mediante la Resolución No. 1494 de 7 de septiembre

de 1994 y que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados con tal actuación. El Tribunal a quo se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto, por estimar que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción dado que el actor impetró una acción de reparación directa cuando debió interponer la de nulidad y restablecimiento del derecho. En el recurso de apelación, la parte demandante señaló que la demanda no es inepta puesto que ésta tiene como finalidad la condena al pago de los perjuicios ocasionados al actor con la declaración de desierta de la licitación por parte de la demandada, la cual se efectuó por fuera del término señalado en el pliego de condiciones, con lo que incurrió la entidad en una omisión que implica una falla del servicio. En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, a partir de los hechos y de las pretensiones de la demanda, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, siguiendo la temática propuesta, en primer término, se verificará lo solicitado en la demanda, en segundo lugar se verificará la naturaleza de la acción y en tercer término se estudiará su ejercicio oportuno. 2.2 Las pretensiones y hechos de la demanda. La firma J. M. Publicidad y Comunicaciones Ltda. en el acápite de pretensiones de la demanda solicitó lo siguiente: “1. Pago del Contrato, es decir, que se ordene la adjudicación de la licitación en los términos solicitados y ofrecidos a partir de la fecha, en

los términos de la misma, ya que es Ley para las partes. “2. Que el Departamento de Boyacá a través del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá es responsable administrativamente por todos los perjuicios patrimoniales y morales originados a mi representada J.M. PUBLICIDAD Y COMUNICACIONES LTDA, por la acción consistente en la declaratoria de Desierto del Concurso Público Nacional 001 de 1.994, como queda visto en el acápite de los hechos y por las razones de derecho que se desarrollarán en el concepto de la violación y en consecuencia se condene al pago de los perjuicios que se deriven de su conducta. “(…) “Dicho Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá a pesar de haber efectuado y adoptado la calificación de méritos, en abierto desconocimiento de la Ley, y sin motivación alguna, profirió la Resolución No. 1494 de septiembre 7 de 1994, por medio de la cual declaró desierto el Concurso Público Nacional 001 de 1994, vulnerando flagrantemente el derecho de los proponentes en cuanto a la adjudicación, único paso que faltó para llevar a feliz término el proceso licitatorio, derivándose por ello la responsabilidad de que trata el Art. 90 de la Constitución Nacional, en el sentido de que tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben actuar en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo, esto es poder escoger al contratista mediante una selección objetiva, sin tener en cuenta consideraciones caprichosas o subjetivas. “3. Que se condene a la Lotería de Boyacá, antes Instituto de

Beneficencia y Lotería de Boyacá, al pago de los perjuicios ocasionados con la no adjudicación los cuales ascienden a: “A. DAÑO EMERGENTE: La suma de $200.000.000 (Doscientos Millones de pesos) equivalente al valor de la propuesta. “B. LUCRO CESANTE: El provecho dejado de percibir, el decrecimiento patrimonial y las consecuencias jurídicas sufridas por la suma de $180.000.000 (CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS). “4. Que, igualmente el Departamento de Boyacá deber reconocer y pagar a la firma JM PUBLICIDAD Y COMUNICACIONES LTDA, el valor de los perjuicios morales tanto de orden subjetivo como de orden objetivo, originados. Dichos perjuicios morales ascienden al equivalente a 1.000 (un mil) gramos oro puro… “5. Que, se condene al demandado al pago de costas, honorarios profesionales, intereses moratorios dejados de percibir, y demás gastos y perjuicios originados a mi representada. “6. En caso de que no fueran favorables las anteriores peticiones, subsidiariamente solicito que se declare de manera directa y objetiva que el Departamento de Boyacá debe indemnizar a J. M. PUBLICIDAD Y COMUNICACIONES LTDA. por todos los perjuicios materiales y morales, causados por la falla en el servicio del INSTITUTO DE BENEFICENCIA Y LOTERÍA DE BOYACÁ, para que, posteriormente, mediante el proceso de regulación de perjuicios se establezca el monto total de la indemnización.” (se subraya)

Y en el acápite de los hechos, una vez que estableció todos los pasos del proceso licitatorio el cual culminó con la declaratoria de desierto del concurso, señaló que: - En la resolución No. 1494 de 7 de septiembre de 1994 no se establecieron las rezones por las cuales la entidad aceptó la renuncia de la firma A.B.T.V. y Mercadeo y declaró desierto el concurso, cuando de conformidad con el artículo 846 del Código de Comercio las propuestas son irrevocables. - La administración pasó por alto el hecho de que “al quedar un solo proponente en el proceso de selección no era lógico declarar desierto el concurso”, pues era una obligación de la entidad terminar el proceso licitatorio que convocó a ofertar. - El demandante no estaba inhabilitado para contratar de conformidad con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y con la expedición de la Resolución No. 1494 de 7 de septiembre de 1994, resultó gravemente perjudicada por lo que se configuró “un hecho antijurídico de graves consecuencias legales”, y - De conformidad con lo señalado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, es una obligación de la entidad culminar el proceso licitatorio, pues la omisión en la toma de una decisión que le ponga fin “lesiona los derechos de los interesados y da pie para una acción de reparación directa.” En síntesis, los hechos y pretensiones de la demanda muestran que: (i) la firma J.

M. Publicidad y Comunicaciones Ltda. participó en el concurso público No. 001 de 1994 convocado por la Lotería de Boyacá; (ii) el concurso culminó con la

expedición de la Resolución No. 1494 de 1994 mediante la cual se declaró desierto el concurso, como consecuencia de la renuncia presentada por la firma A.B.T.V. y Mercadeo; (iii) el actor considera que se debe ordenar a la entidad efectuarle la adjudicación del contrato dado que cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley y por el pliego de condiciones, y (iv) la entidad incurrió en una omisión al no culminar el proceso licitatorio, es decir, al no adjudicar el contrato. 2.3. La naturaleza de la acción incoada Reclama el actor que el Tribunal a quo haya proferido un fallo inhibitorio dado que la demanda no es inepta por indebida escogencia de la acción, pues de conformidad con lo señalado en las pretensiones y en los hechos lo que se pretende es la reparación de los daños causados por la administración al declarar desierto el concurso público No. 001 de 1994. En primer término, precisa la Sala que según los hechos narrados y las pretensiones de la demanda, la imputación de falla se fundamentó sólo en el hecho de que la administración incurrió en una “omisión” al haber declarado desierto el proceso licitatorio y no habérselo adjudicado cuando cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley y el pliego de condiciones. Y posteriormente, de manera ostensiblemente extemporánea, al fundamentar el recurso de impugnación, la parte actora agregó una nueva acusación de falla: (i) la administración no cumplió con el procedimiento establecido en el pliego de condiciones al “omitir” proferir el acto administrativo de adjudicación del contrato

dentro del término señalado en éste para tal efecto y proferir por fuera de dicho término el acto administrativo mediante el cual declaró desierto el concurso. La congruencia que debe existir entre la sentencia y la demanda impone, para este caso, que el análisis de la actuación de la demandada se circunscriba a determinar únicamente si ésta incurrió en una “omisión” al declarar desierto el concurso público No. 001 de 1994 y al no habérselo adjudicado a la actora y sí esta “omisión” implicó una falla en el servicio. La Sala Plena de la Corporación se ha pronunciado respecto del principio de congruencia en los siguientes términos: “(…) 3. los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia. (Artículo 170 C.C.A.).”2 En segundo lugar, señala la Sala que no puede el demandante elegir a su arbitrio, cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones y los contratos administrativos (artículo 83 ejusdem), sino que debe sujetarse a los

supuestos fácticos que desencadenan la procedibilidad de cada una de ellas (artículos 84 a 87 in fine), como lo ha sostenido en forma reiterada la Sala, así: “…tratándose del examen jurisdiccional de los actos administrativos, las acciones procedentes serán, según el caso, las de los artículos 84 y 85; si de los hechos, omisiones u operaciones administrativas, o de la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, la procedente será la prevista por el artículo 86, y cuando la controversia se origina en un contrato (…) el camino a seguir lo establece el artículo 87….”3 El Legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. En el sub examine la cuestión se dilucida a través de la int