CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-1997-06795-01(23920)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Es una acción autónoma / CONCEPTO DE

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROTECCIÓN

DEL DERECHO DE DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / ACCIÓN

INDEMNIZATORIA / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. (…) Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acción de repetición, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 11 de septiembre de 2003, Exp. C-778 de 2003, M.P. Jaime Araujo Renteria.

NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE

DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos,

por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el 27 de enero de 1992, fecha en la cual el demandado, en su calidad de gobernador del departamento de Boyacá, profirió el decreto de insubsistencia anulado; para esa época, no se encontraba vigente la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, el artículo 90 constitucional y los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normatividad aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA

EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los requisitos de la acción de repetición, consultar sentencia de 02 de mayo de 2007, Exp. 18621, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio. PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Respecto a la figura de la caducidad, ésta se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido. En lo que concierne a la acción de repetición, el artículo 11 de la ley 678 de 2001, establece (…) se puede inferir que el término de dos años para interponer la demanda de repetición se cuenta a partir de la fecha del pago de la condena, o en su defecto, desde el vencimiento de los 18 meses después de la ejecutoria de la sentencia, y no, como lo afirmó el curador ad-litem, desde el momento en que se profirió la

sentencia en la que se condenó a la entidad; en consecuencia, la excepción de caducidad propuesta no prosperará como quiera que el pago de la condena se realizó el 13 de mayo de 1996 y la demanda se presentó el 29 de enero de 1997, es decir, dentro del término que establece la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TESTIMONIAL - Carece de valor probatorio por ausencia de ratificación / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

[E]s necesario precisar que los testimonios recibidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no pueden ser valorados, pues no fueron debidamente ratificados, esto es, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del C.P.C., y no se practicaron con audiencia del demandando en los términos del artículo 185 del mismo ordenamiento, de lo contrario, se estaría violando el derecho de defensa y contradicción de la parte que no tuvo la oportunidad de controvertir lo que se aduce en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO /

PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA

[P]ara la Sala es evidente que las personas que reemplazaron a G. A. R. no eran calificadas ni cumplían con los requisitos mínimos para ejercer el cargo que ocupaban; en consecuencia, el actuar del demandado en su condición de gobernador fue gravemente culposo, pues no se realizó en razón al buen servicio, ni con la finalidad del mejoramiento del mismo, ya que violó flagrantemente la normatividad respectiva, esto es, el artículo 11 del decreto 2379 de 1991, que establece, para los profesionales que hacen parte de las Unidades de Asistencia Técnica Agropecuaria, el requisito del carné expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario, para prestar el servicio en las disciplinas agrícola y pecuaria. (…) Como quiera que se dan los supuestos para condenar al demandado en acción de repetición, la Sala se limitará a actualizar la suma que se vio obligada la entidad demandante a cancelar por la actuación gravemente culposa del ex gobernador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2379 DE 1991 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-1997-06795-01(23920)

Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Demandado: ALFONSO SALAMANCA LLACH Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Conforme a la prelación concertada por la Sala el cinco de mayo de 2005, se

decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que se resolvió lo siguiente: “Primero. DECLARAR No Probada la excepción de PRESCRIPCIÓN o CADUCIDAD DE LA ACCIÓN formulada por el curador ad-litem. “Segundo. DECLARAR que el Dr. ALFONSO SALAMANCA LLACH, en su calidad de Gobernador del Departamento de Boyacá, obró con culpa grave o dolo al expedir el decreto 000104 del 27 de enero de 1992, cuya anulación generó que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ debiera cancelar la suma de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($25.486.471.56) M/cte, por la condena que le fuera impuesta por este Tribunal dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 12.255 promovido por GILBERTO AVENDAÑO RUÍZ. “Tercero. CONDENAR al Dr. ALFONSO SALAMANCA LLACH a pagar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ la suma de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($25.486.471.56) M/cte, debidamente indexada según los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia.

“Cuarto. Para los fines previstos en los artículo 17 y 18 de la Ley 678 de Agosto 3 de 2001, por Secretaría envíese copia auténtica de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección de Defensa Judicial de la Nación.” (Mayúsculas y negrilla en original) (fol. 109 cuad. ppal.)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En libelo presentado el 29 de enero de 1997, el apoderado de la entidad demandante, solicitó declarar responsable al señor Alfonso Salamanca Llach, gobernador en su momento del departamento de Boyacá, por los perjuicios derivados de la declaratoria de insubsistencia del Asesor Profesional Grado 5 del Grupo de Unidades de Asistencia Técnica Agropecuaria para los municipios dependientes de la Secretaría de Agricultura y Ganadería de Boyacá, acto administrativo que fue declarado nulo en sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, el 2 de agosto de 1995, y aún cuando se envió el proceso al Consejo de Estado para que resolviera el grado jurisdiccional de consulta, el 31 de octubre de 1995, la Sección Segunda de esta Corporación declaró ejecutoriada la sentencia proferida ya que el proceso era de única instancia en razón de la cuantía. 1.1. Pretensiones “PRIMERA: ALFONSO SALAMANCA LLACH es responsable del perjuicio ocasionado al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, con su conducta gravemente culposa, al proferir el decreto No. 0000104 de

fecha 27 de enero de 1992, mediante el cual se ordenó (sic) la INSUBSISTENCIA del Sr. GILBERTO AVENDAÑO RUÍZ, en el cargo de ASESOR PROFESIONAL A P – 5 del Grupo de UMATAS para los municipios dependientes de la Secretaría de Agricultura y Ganadería del Departamento de Boyacá. “SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración el Dr. ALFONSO SALAMANCA LLACH debe pagar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, tres (3) días después de la ejecutoria de la sentencia, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS Y CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($25.486.471.56) (Negrilla y mayúsculas en el original) (fol. 27 cuad. 1). 1.2. Hechos La entidad demandante explicó que el doctor Alfonso Salamanca Llach en calidad de gobernador, mediante decreto No. 0000104 del 27 de enero de 1992, declaró insubsistente al Asesor Profesional Grado 5 del Grupo de Unidades de Asistencia Técnica Agropecuaria para los municipios dependientes de la Secretaría de Agricultura y Ganadería de Boyacá. Por lo anterior, el señor Gilberto Avendaño Ruíz, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá. El 2 de agosto de 1995, el Tribunal declaró nulo el decreto citado, toda vez que se demostró que el gobernador de la época, señor Alfonso Salamanca

Llach, obró con desviación de poder al proferirlo. Por lo tanto, ordenó el reintegro del empleado y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir debido a su desvinculación de la entidad. Esta providencia quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 1995. En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandante reintegró al señor Gilberto Avendaño Ruíz al cargo que venía desempeñando y le canceló la suma de $25’486.471., correspondiente a los salarios, prestaciones sociales y demás dineros dejados de percibir desde el momento de su desvinculación. Por lo anterior, el 29 de enero de 1997, el Departamento de Boyacá, presentó demanda de repetición, ya que el señor Alfonso Salamanca Llach, al expedir el decreto declarado nulo, actuó con desviación de poder, y le ocasionó perjuicios patrimoniales a la entidad demandante.

2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida en auto del 19 de febrero de 1997 y notificada en debida forma al Ministerio Público; sin embargo, en razón a que el demandante manifestó no conocer la residencia del demandado, se le notificó conforme al artículo 207 del

C.C.A. Como no fue posible notificar al señor Salamanca Llach, el 16 de septiembre de 1998, el Tribunal le nombró curador ad-litem, quien contestó la demanda alegando que en el presente caso operó la “prescripción de la acción”, pues la sentencia de condena se profirió el 2 de agosto de 1995 y la demanda de repetición se presentó luego de transcurridos dos años, en consecuencia, el término de ley estaba

vencido. En auto del 21 de abril de 1999, se decretaron las pruebas y el 27 de marzo de 2001, el a quo celebró audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Si bien es cierto que, inicialmente, el señor Salamanca Llach estuvo representado por curador ad-litem, en la celebración de la audiencia se hizo presente con su apoderado, quien lo ha representado en el transcurso del proceso. A continuación, en proveído del 25 de abril de 2001, el Tribunal corrió traslado a las partes, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, respectivamente. Las partes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de junio de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, encontró responsable a Alfonso Salamanca Llach, por su actuar gravemente culposo al expedir el decreto que fue declarado nulo, en contravía de las disposiciones legales aplicables. Para ello tuvo en cuenta las consideraciones plasmadas en la decisión de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se demostró que el demandado violó la ley y utilizó la facultad discrecional otorgada para fines distintos al mejoramiento del servicio. En consecuencia, condenó al señor Salamanca Llach a cancelar la suma de $25’486.471.56, debidamente indexada.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia. Consideró que debía ser revocada en razón a que no

existía prueba, en el proceso de repetición, de la actuación dolosa o gravemente culposa de su representado. El recurso de apelación se concedió el 30 de julio de 2003 y se admitió el 19 de febrero de 2004. Durante el traslado para alegar de conclusión, el apoderado del demandado señaló que no existía prueba de la culpa grave o el dolo en la actuación del ex gobernador como quiera que si bien es cierto declaró insubsistente al señor Avendaño Ruíz, esa decisión no fue motivada por fines políticos ya que la persona que lo reemplazó en el cargo pertenecía al partido conservador, opositor al partido liberal del que hacía parte el ex gobernador. Finalmente, señaló que no obraba prueba adicional, dentro del proceso de repetición, que demostrara actuación dolosa o culposa de su poderdante. El Ministerio Público consideró que “el proceder del entonces Gobernador no estaba provisto de la intención clara de ejecutar un acto en beneficio del bien común, del servicio público o del mejoramiento sustancial del servicio, toda vez que dicho separación era caprichosa, en una clara apertura de espacios para proveer o cumplir compromisos, con lo cual no sólo desatendió los postulados constitucionales de la eficacia y eficiencia en la administración pública, sino que privó del servicio o atención a los usuarios que acudían a obtener la asesoría técnica especializada que brindaba el desvinculado señor Gilberto Avendaño Ruíz” (fol. 150 cuad. ppal.). La entidad demandante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso o gravemente culposo. Para ello, se analizará la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia y finalmente se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación

patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado1”. 1 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público.

En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. De otro lado, aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, ésta normatividad no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos, por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el 27 de enero de 1992, fecha en la cual el demandado, en su calidad de gobernador del departamento de Boyacá, profirió el decreto de insubsistencia anulado; para esa época, no se encontraba vigente la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, el artículo 90 constitucional y los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normatividad aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

3. Requisitos de la acción de repetición Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el Araujo Renteria. pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

Al respecto la Sala ha señalado: “... de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas...” 2

En cuanto a la culpa grave y el dolo, la doctrina ha afirmado: “Para que pueda hablarse no sólo de ilicitud, sino además de delito civil propiamente dicho, se hace precisa la existencia en el agente de una intención antijurídica (dolo) o, por lo menos, de una negligencia (culpa). No hemos de insistir aquí sobre conceptos sobradamente conocidos. Baste hacer una referencia en orden a la distinción de ambos conceptos, a la doble teoría en torno al concepto de dolo: se discute si existe dolo cuando el agente ha previsto el efecto ilícito de su acto (teoría de la representación), o si,

además de la previsión del efecto debe exigirse también la voluntad de que se produzca (teoría de la voluntad). En la mayoría de los casos, observa VON TUHR, existe dolo desde el punto de vista de ambas teorías, cuando alguien cumple una acción previendo como resultado necesario de ella una lesión personal, quiere tal lesión, aunque cumpla la acción para un fin diferente y considere a la lesión como un efecto accesorio no deseable. ... “Frente al dolo que se caracteriza por la previsión e intencionalidad de los efectos antijurídicos, la culpa aparece fundada sobre la simple negligencia de su autor. Por esto, observa CHIRONI, se califica exactamente de culposo el acto cometido sin verdadera intención de dañar; el autor responde porque debía desplegar mayor cuidado, mayor diligencia en el conocimiento del hecho en sí o en la previsión de las consecuencias probables. No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa...”3 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera 2 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el dos de mayo de 2007, expediente 18.621. 3 De Cossio Alfonso. El dolo en el Derecho Civil. Págs. 52 y 53, Editorial Comares S.L., Granada, 2005. específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia acudió inicialmente a la

noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”. “Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado. … “Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o ex servidores públicos, la Ley 678 … adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 de dicha Ley, en cuya virtud: ‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando

el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’. “Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance: ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.’ “Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’.4

4. El caso concreto 4.1. Previo a resolver de fondo, la Sala debe aclarar lo concerniente a la 4 Sentencia del cuatro de diciembre de 2006 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16.887. caducidad de la acción, como quiera que el curador ad-litem, que en su momento representaba al demandado, propuso la excepción, con fundamento en que la demanda se presentó fuera del término de dos años que establece la ley para las acciones de repetición.

Respecto a la figura de la caducidad, ésta se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido5. En lo que

concierne a la acción de repetición, el artículo 11 de la ley 678 de 2001, establece lo siguiente: “La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. “Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. “PARÁGRAFO. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar.” En relación con la caducidad en las acciones de repetición, la Corte Constitucional ha señalado: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un 5 “Se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido. El

término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2000, expediente 12.200. interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. “Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones con