CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2001-01101-02(38310)-2016

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Objeto / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATO - Suscrito con entidad privada sin ánimo de lucro para contratación de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Para el mantenimiento y conservación rutinarias permanentes de tramos de vías terciarias del departamento de Boyacá / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad absoluta de contratos de mandado y obra pública / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATODeclaratoria de oficio. Por vulnerar normas relativas al procedimiento de formación de contratación estipulado por la ley / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilícito de contrato de mandato suscrito con entidad sin ánimo de lucro de naturaleza privada El departamento de Boyacá requería contratar el mantenimiento y conservación básica de 835,35 kilómetros de carreteras entregados por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Findeter, en virtud al convenio nº. 00215. De donde lo conducente tenía que ver con abrir la licitación correspondiente con el pleno de los requisitos legales. En su lugar, suscribió un contrato de mandato con una entidad privada que a su vez contrató a la demandante para la ejecución de la obra pública dirigida al mantenimiento de carreteras, esto es, trabajo material sobre bienes inmuebles enunciado en el anexo nº. 01 del contrato, acorde con la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

COMPETENCIA - Del juez contencioso administrativo por fuero de atracción / FUERO DE ATRACCIÓN - Jurisdicción Contencioso Administrativa asume

preferencialmente conocimiento del litigio cuando intervengan como generadores del daño entidades públicas y privadas / FUERO DE ATRACCIÓN - Procede cuando un daño pudo ser causado o puede resultar imputable a una entidad pública o a varios particulares con funciones públicas Tal como lo ha sostenido la Sala basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas providencias. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza y aplicabilidad del fuero de atracción, consultar auto de 8 de octubre de 1998, Exp. 15392, CP. Daniel Suárez Hernández y sentencia de 9 de marzo de 2000, Exp. 12849, CP. María Elena Giraldo; y de 5 de marzo de 2015, Exp 31374, CP. Stella Conto Díaz del Castillo CONTRATO DE MANDATO - Noción. Fundamento normativo / CONTRATO DE MANDATO - Posibilidad de suscribirse con o sin representación del mandante / CONTRATO DE MANDATO - Sin representación no vincula al mandante El mandato puede o no conllevar la representación y, aunque a la luz del artículo 2177 del Código Civil “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic) a su propio nombre o al del mandante”, pero “si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”, pero lo vincula a la gestión. Este asunto es explicado con claridad por el profesor José Alejandro Bonivento Fernández. (…) En tal virtud, mientras el mandato sin representación u oculto no

vincula al mandante esto si ocurre cuando se actúa a su nombre. COMPETENCIA - Para decidir controversias de contrato celebrado por cuenta y a nombre de entidad territorial / COMPETENCIA - Procedente. Contrato de obra se entiende como acto jurídico celebrado por la entidad pública demandada No cabe duda de que el contrato de obra No. 297 de 1998 suscrito entre La Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad y la empresa asociativa de trabajo “Los Líderes, tuvo la virtualidad de obligar al departamento de Boyacá, y en esa medida, se tiene como un acto jurídico celebrado –por medio de representantepor la entidad pública convocada, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 precitado, de donde se trata de un verdadero contrato estatal, cuyo juzgamiento corresponde a esta jurisdicción. CONTRATACIÓN ESTATAL - Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva / DECISIÓN DE ADJUDICACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL - Siempre debe recaer sobre oferta más favorable / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIAImpone a la Administración el deber de realizar contratación estatal principalmente mediante procedimientos de licitación pública / CONTRATACIÓN ESTATAL - Contratos y situaciones en las cuales se permite contratar directamente. Fundamento normativo Conforme los artículos 23 y 29 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados

que rigen la función administrativa. La selección será objetiva y tendrá en cuenta el ofrecimiento más favorable a la entidad, sin tener en consideración factores de afecto, interés o motivaciones subjetivas, pues su desconocimiento comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios que gobiernan la contratación estatal. (…) En lo que tiene que ver con el principio de transparencia, el numeral 1º del artículo 24, dispuso que la escogencia del contratista se efectuaría siempre a través de licitación o concurso público, salvo que se permita la contratación directa, según la relación taxativa de la misma disposición.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 23 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 29

CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO - Consagración legal / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO - Posibilidad de destinar recursos públicos para el fomento de actividades o programas de interés público / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO - Improcedente para aquellos contratos que generan contraprestación directa a favor de la entidad contratante / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Selección objetiva del contratista / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Deber de la Administración de sujetarse a procedimientos de selección contractual en cualquiera de las modalidades tipificados en la norma Valga aclarar que al caso concreto no es aplicable la forma especial de contratación contenida en el artículo 355 de la Constitución y desarrollada por el

decreto 777 de 1992, modificado por los decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993, destinada al apoyo de actividades y programas de interés general afines con los planes nacional y seccionales de desarrollo, realizadas por particulares a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. Régimen que se rige, en lo no dispuesto en los decretos, por el derecho privado, lo que implica la selección directa del contratista. (…) el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 superior se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro, o en otras palabras, gestiones de fomento o benéficas tal como lo ha entendido esta Corporación y lo dejó en claro la Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2002 (…) es claro que aquellos contratos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos por cuenta de la entidad pública, corresponden al cumplimiento de sus funciones y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la Ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procesos de selección, como acaece con el contrato de obra para la construcción, mantenimiento y reparación de la infraestructura vial del departamento, que puede ser ejecutado por entidades privadas o públicas con ánimo de lucro, al tiempo que su ejecución debía ajustarse a las instrucciones impartidas por la entidad pública. NOTA DE RELATORÍA:

Sobre la contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro, consultar concepto rendido sobre el particular de 24 de febrero de 2005, Exp. 1626, CP. Gloria Duque Hernández; y de 3 de septiembre de 2002, Exp. C-712, MP. Álvaro Tafur Galvis.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Deber del juez de declararla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos. Fundamento normativo El artículo 1742 del Código Civil, autoriza el decreto oficioso de la nulidad absoluta por parte del juez, al tiempo que establece dicha declaración como imperativa. La declaratoria de nulidad de los contratos, implica, la interrupción de la eficacia futura, pero también retroactiva en cuanto sea posible y por ende, conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes, sin restituciones mutuas, a menos que las partes no tuvieran conocimiento de la ilicitud de la convención. Así lo prevé el artículo 1746 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1746

CONTRATACIÓN ESTATAL - Causales de nulidad absoluta de contratos celebrado por entidades del Estado. Fundamento normativo / NULIDAD DE CONTRATOS ESTATALES - Causas adicionales a las previstas en el derecho privado En la contratación estatal se establecieron causas adicionales de nulidad. El artículo 44 de la Ley 80 estipula que los contratos son nulos por las razones

dispuestas en el derecho civil y también cuando se celebran i) con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad, ii) contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) con abuso o desviación de poder. Al igual que cuando iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten y v) con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esa ley.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO - Procedencia en contratación estatal / NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO - Puede sanearse por ratificación de las partes o prescripción Como sucede con la nulidad relativa en el derecho privado, en la contratación estatal este vicio se configura por los demás defectos de que adolezca el negocio, y puede sanearse por ratificación de las partes o por prescripción, de 2 años contados desde que ocurre el hecho generador, sin que ello mengüe la potestad de declaratoria oficiosa o por solicitud del Ministerio Público, la que puede declararse en cualquier tiempo. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos de su declaratoria en contratación estatal / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Pago de prestaciones ejecutadas hasta su declaratoria A diferencia del derecho privado, el estatuto de contratación pública dispone que si se declara la nulidad de un contrato de ejecución sucesiva, se reconocerá y pagarán las prestaciones ejecutadas hasta la adopción de la decisión. No

obstante, si el contrato es nulo por objeto o causa ilícita, la entidad sólo debe pagar el beneficio recibido. Así lo establece el artículo 48 del mismo compendio normativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Contratación con entidad sin ánimo de lucro privada para celebrar contrato de obra / NULIDAD ABSOLUTA DE L CONTRATO - Procedente su declaratoria de oficio por vulnerar los principios de la contratación estatal / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Vulneró el principio de selección objetiva al no seguir el procedimiento de contratación estipulado por la ley / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE MANDATODeclarado nulo por celebrarse con vulneración de normas relativas al procedimiento de formación del contrato / NULIDAD ABSOLUTA - Por desviación de poder y objeto ilícito En el caso concreto, la Sala advierte la ilegalidad manifiesta de la contratación directa de una obra pública, así se haya tratado de camuflar con la intermediación de un privado, con quien se suscribió un contrato de mandato, en apariencia, sin representación, en contravía de expresa disposición legal (Art. 24.1, Ley 80 de 1993). Además, con el contrato de mandato nº. 297 de 1997 se impusieron limitaciones injustificadas a la aplicación del principio de selección objetiva, lo que denota, con claridad, la intención de hacer uso del encargo para eludir el proceso licitatorio En consecuencia, merece seria reservas la conducta de la administración, quienes, so pretexto de la suscripción de un contrato de mandato

“sin representación”, contrató una obra pública sin someterla a licitación, pasando por alto los principios de la contratación estatal, dirigidos a garantizar bajo todo concepto el principio de selección objetiva. (…) Los argumentos expuestos, resultan suficientes para revocar la decisión del tribunal y en su lugar declarar de oficio la nulidad del convenio interinstitucional de mandato nº. 0297 de 31 de diciembre de 1997 suscrito entre el departamento de Boyacá y la Empresa Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad”, contrato principal para el caso concreto, y de contera, del contrato n.º 297-001 de 23 de noviembre de 1998, suscrito entre Productividad, como mandataria del departamento de Boyacá y “Los Líderes” Empresa Asociativa de Trabajo, accesorio a aquél, amén de que la suscripción de los contratos contravino los principios constitucionales y legales, al tiempo que desconoció las normas en que debía fundarse, lo que hace visible la desviación de poder que comportó la actuación y su objeto ilícito, dando lugar a la declaratoria de su invalidez conforme a lo dispuesto en los numerales 2º y 3º de la Ley 80 de 1993 precitados, en concordancia con el artículo 1519 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / Ley 80 de 1993ARTÍCULO 24

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Deber de restituir las cosas a su estado anterior / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Irroga nulidad de multa contra el contratista y de acta de liquidación bilateral del contrato /

NULIDAD DE MULTA - Restitución a favor del contratista por los valores cobrados por tal concepto / CONDENA SOLIDARIA - Por evidenciarse participación de la entidad territorial y de la contratante en la imposición de la sanción Declarada de oficio la nulidad absoluta de los contratos de mandato y obra, tanto la multa derivada del presunto incumplimiento del contratista como el acta de liquidación bilateral del contrato de obra correrán la misma suerte comoquiera que el efecto de la figura es el retorno de las cosas al estado anterior, con la excepción del artículo 48 precitado. En ese orden, dado que la suscripción del contrato contravino los principios constitucionales y legales, al tiempo que desconoció normas de rango legal y reglamentario, lo que hace visible su objeto ilícito y la desviación de poder que comportó la actuación, se dejará sin efecto el acta de liquidación firmada, con anuncio de la presentación de salvedades, el 16 de febrero de 2000 y la multa impuesta en virtud del contrato (cláusula décima). Lo anterior con el fin de restablecer la legalidad, mediante la eliminación de la situación jurídica irregular creada con la celebración del contrato. (…) Opera, en el sub judice, la solidaridad en el pago de la obligación, comoquiera que de las pruebas arrimadas al plenario se colige que, tanto la entidad territorial como la Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad” participaron en la toma de la decisión que impuso la sanción a la Empresa Asociativa de Trabajo “Los Líderes”. (…) Así las cosas, resulta ajustado a derecho que el departamento de Boyacá, asuma en un 60%, el pago de la totalidad de los perjuicios acreditados y

la Empresa Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad” lo haga en un 40%. RESTITUCIONES MUTUAS - Prestaciones pagadas por la demandada y no ejecutadas por la contratista / SUMA A CARGO DEL CONTRATISTA - Valor pagador de más por tramo contratado y no ejecutado Conforme al acta de liquidación bilateral, para el tramo Sativanorte – SativasurColoradales, al contratista le fue reconocido como valor ejecutado la suma de veinticinco millones ciento noventa y siete mil pesos doscientos seis mil pesos con treinta y cuatro centavos ($25’197.206,34), suma que corresponde al 96,27% del valor contratado. Como quiera que conforme a las pruebas relacionadas ut supra, la ejecución contractual fue del 92,5%, se encuentra que al contratista le fue pagada de más la suma de novecientos ochenta y seis mil setecientos veinte pesos con treinta centavos ($986.720,30), la cual será traída a valor presente. (…) Suma que se descontará de la condena que se proferirá por cuenta de la nulidad de la multa impuesta al contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310)

Actor: EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO LOS LÍDERES

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y PROMOTORA DE

MICROEMPRESAS DE BOYACÁ PRODUCTIVIDAD

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá el 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso Se discute en el proceso el presunto incumplimiento contractual en que incurrió la Empresa Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad”, en su calidad de contratante y mandataria del departamento de Boyacá respecto del contrato de Obra Pública No. 297 -01 de 1998, celebrado con la demandante Empresa Asociativa de Trabajo “Los Líderes” en calidad de contratista. En tal virtud, se pretende que el departamento de Boyacá y la Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad” sean declaradas solidariamente responsables de las obligaciones surgidas del referido contrato y que como consecuencia de su incumplimiento, se profiera condena a la reparación de los perjuicios causados.

2. La demanda La demanda interpuesta el 1º de junio de 2001 (fol. 44 a 58, c. ppal.), se sustenta en una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse así: 2.1. El departamento de Boyacá y la Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad”, celebraron el convenio interinstitucional de mandato No. 0297 de 30 de diciembre de 1997, cuyo objeto fue la ejecución de un programa especial de

desarrollo microempresarial, por medio de la celebración de contratos de mantenimiento y conservación vial de unos tramos de vías terciarias del departamento con microempresas constituidas y legalizadas, así como la ejecución de los actos necesarios para el cumplimiento del mandato, entre los que se comprendía la coordinación con la Secretaría de Infraestructura Vial del Departamento. 2.2. Así, la Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad”, se obligó a (i) adelantar las acciones pertinentes para capacitar, asesorar y asistir las microempresas con el propósito de obtener su reconocimiento jurídico bajo las modalidades establecidas por la ley; (ii) celebrar contratos de prestación de servicios con las microempresas señaladas para la conservación y mantenimiento de las vías relacionadas en el anexo número 001 del contrato, de acuerdo con las indicaciones técnicas señaladas por la Secretaría de Infraestructura Vial del municipio, por la suma de un millón quinientos veinte mil pesos ($1’520.000) en promedio, por todo concepto, por cada kilómetro de vía atendido por año, pagaderos en cuotas mensuales; (iii) coordinar con la Secretaría de Infraestructura Vial del Departamento la interventoría para efectos de la cancelación de los pagos a las microempresas contratadas; (iv) presentar los informes sobre la ejecución de los contratos requeridos por la Gobernación de Boyacá y (v) efectuar oportunamente los pagos mensuales a las microempresas previa presentación de los informes de interventoría. 2.3. Como obligaciones del departamento de Boyacá en su calidad de mandante se estipularon: (i) transferir a “Productividad” los recursos en la forma y cuantía

pactada en el convenio, (ii) participar en el comité operativo cuya conformación y funciones fueron definidas en el convenio; (iii) vigilar la ejecución e inversión de los recursos por conducto del Fondo Nacional de Caminos Vecinales por sí mismo o por medio de interventoría contratada para tal fin, (iv) vigilar el cumplimiento del convenio; (v) apoyar la ejecución del mandato con funcionarios de la Secretaría de Promoción Social y en concordancia con el plan de acción definido por el Comité Operativo previsto en el mandato y (vi) transferir a “Productividad” la suma de mil doscientos sesenta y nueve millones setecientos treinta y dos mil pesos ($1.269’732.000) para la ejecución del Convenio. 2.4. Como contraprestación a favor de Productividad se pactó la suma de $214’453.558 por costos de operación. Igualmente se estableció que el departamento le haría entrega de la suma acordada, una vez recibida la transferencia de recursos de FINDETER para la ejecución del citado convenio. 2.5. Como plazo de ejecución del convenio se estableció un periodo de doce meses. 2.6. El 7 de septiembre de 1998, las partes modificaron el convenio interinstitucional de mandato nº. 0297 de 1997 para disminuir el precio y el pago, sin modificar otras cláusulas. 2.7. El departamento de Boyacá celebró contrato No. 168 de 23 de diciembre de 1998, con el señor Luís Eduardo Torres para la interventoría del convenio No. 297 de 1997. 2.8. En cumplimiento del convenio, la Promotora de Microempresas de Boyacá

“Productividad”, el 23 de noviembre de 1998, suscribió contrato de obra No. 29701 de 1998 con la Empresa Asociativa de Trabajo “Los Líderes”, con el objeto de que esta última ejecutara las obras de mantenimiento y conservación rutinarias permanentes, en varios tramos de vías terciarias del departamento de Boyacá en una extensión total de 195 kilómetros, mediante la ejecución de labores como rocería y desmonte manual, limpieza de obras de arte con luz hasta cuatro metros, limpieza manual de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, eliminación manual de derrumbes, limpieza de tabletas informativas, sello de fisuras entre otras labores de mantenimiento vial indicadas por Productividad, de acuerdo con las indicaciones dadas por la Secretaría de Infraestructura vial del departamento de Boyacá y al programa mensual determinado por el interventor. Para tal fin, se le ordenó que las señales de obra contaran con los logotipos de Los Líderes, Productividad y el departamento de Boyacá. 2.9. El valor del contrato de obra se convino en $226.812.952,38 y el término de ejecución en doce meses contados a partir de la firma del mismo. 2.10. Aunque la Empresa Asociativa de Trabajo “Los Líderes” cumplió con las obligaciones contractuales; Productividad le impuso, de plano, multa por valor de $22’681.295, 24 por su presunto incumplimiento contractual, sin sujeción a una actuación administrativa previamente establecida y con vulneración de su derecho de defensa. 2.11. En adición, no ha cancelado la suma de $17’660.861 correspondiente a los

tramos Cocuy–Pachucual, Cocuy–Carrizal-Chita, Miraflores–Mortiñal-Casiano y Paipa–Palermo; comoquiera que los trabajos fueron realizados y los valores descontados de los pagos efectuados por la demandada. 2.12. Igualmente, señala la demandante que el contrato estipulaba el mantenimiento de 195,81 kilómetros de vía en “una sola pasada”, pero que la Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad”, exigió al contratista una segunda pasada, es decir, un segundo mantenimiento, por valor de $226’812.952,32 de conformidad con los precios estipulados pendiente de pago. 2.13. El acta de liquidación del Contrato de Obra No. 297-001 suscrita entre Productividad y la Empresa Asociativa de Trabajo “Los líderes” fue objetada y no aceptada por la actora. 2.14. Así mismo, la multa impuesta a la contratista fue impugnada el 31 de enero de 2000. 2.15. En consecuencia, la parte actora sostiene que la contratante, Promotora de Microempresas de Boyacá “Productividad, incumplió sus obligaciones del contrato de obra, y que adeuda al contratista la suma de $267.155.108,56, al tiempo que con ello generó perjuicios a la sociedad contratista. Igualmente, al parecer de los demandantes, el departamento de Boyacá debe responder solidariamente por el incumplimiento contractual, así como por los perjuicios derivados del mismo.

3. Lo que se pretende Con fundamento en lo expuesto, la Empresa Asociativa de Trabajo “Los Líderes formula en contra del departamento de Boyacá y la Promotora de Microempresas

de Boyacá “Productividad”, demanda de controversias contractuales. Solicita las siguientes declaraciones y condenas (fol. 49, c. ppal.): “1. Que se declare que la PROMOTORA DE MICROEMPRESAS DE BOYACÁ “PRODUCTIVIDAD”, incumplió el contrato de obra No. 297 -001 de 1998 celebrado con mi poderdante, según lo consignado en el capítulo de hechos.

2. Que se declare que el Departamento de Boyacá y la PROMOTORA DE MICROEMPRESAS DE BOYACÁ “PRODUCTIVIDAD”, son solidariamente responsables de las obligaciones surgidas dentro del contrato de obra pública No. 297-001 de 1998, celebrado con mi poderdante.

4. Que se condene al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y a la PROMOTORA DE MICROEMPRESAS DE BOYACÁ “PRODUCTIVIDAD”, a cancelar solidariamente los perjuicios materiales causados a mi poderdante, con el incumplimiento del contrato número 297-001 de 1998, celebrado entre

PRODUCTIVIDAD y la empresa LOS LÍDERES, así: La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHO PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($267’155.108,56), suma adeudada y no cancelada como consecuencia del contrato celebrado.

5. Que se condene a la PROMOTORA DE MICROEMPRESAS DE BOYACÁ “PRODUCTIVIDAD” y al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ solidariamente a actualizar las sumas reconocidas a mi poderdante, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor en el país, entre el 16 de febrero del 2000,

fecha en que se efectuó la liquidación de los contratos y la fecha en que quede ejecutoriado el fallo de primera o segunda instancia (…)”

4. La defensa de la demandada 4.1. Promotora de Empresas de Boyacá “Productividad”: La Promotora de Empresas de Boyacá “Productividad” contestó la demanda (fol. 236 a 253, c. ppal.). Cuestionó la veracidad de los hechos alegados por la demandante, al tiempo que la señaló por el incumplimiento de sus obligaciones.

Puso de presente que realizó los pagos y liquidó lo que efectivamente le adeudaba al contratista, con descuento de las sanciones a que hubo lugar por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la cláusula primera del contrato de obra No. 297-001 de 23 de noviembre de 1997, siendo así, no se le causaron los perjuicios que reclama. Acepta el pago parcial, dadas las retenciones en ocho de los once meses de ejecución contractual, por cuenta de los incumplimientos y problemas de calidad de las obras que persistieron a lo largo de la ejecución contractual, pese a los requerimientos mensuales realizados, lo que conllevó a que el Comité Operativo del Convenio de Mantenimiento Vial, el 13 de diciembre de 1999, una vez escuchados los informes del coordinador e interventor del convenio, resolviera por unanimidad dar aplicación a la cláusula décima del contrato en que se enlistan las causas de terminación del contrato y las sanciones por incumplimiento. Decisión debidamente notificada y que se rigió por los estándares del debido proceso. En consecuencia propuso las siguientes excepciones:

(i) “Contrato no cumplido o incumplimiento contractual “exceptio non adimpleti contractus”. Aunque la cláusula octava establecía la obligación de prestación directa de la obligación, la Empresa Asociativa “Los Líderes” subcontrató la ejecución del contrato con (i) Monserrate Empresa Asociativa de Trabajo (convenio de obra No. 01 de 1998) respecto del mantenimiento y conservación del sector Cocuy-Carrisal-Chita; (ii) Los Magníficos por Boyacá Organización Cooperativa de Trabajo y Los Magníficos por Boyacá para el Mantenimiento Vial Básico y Rutinario, (convenio de obra No. 02 de 1998), relativo al mantenimiento de las obras en el sector Chinavita–Quebrada el oso-Escobal y Sotaquirá– Arcabuco; (iii) Los Frailejones Empresa Asociativa de Trabajo para el mantenimiento Vial Básico y Rutinario (convenio de obra No. 04 de 1998), relacionado con el mantenimiento del sector Cocuy – Pachacual, Miraflores–Santa Ana–Centro Mortiñal y (iv) Las Brisas Empresa Asociativa de Trabajo para el Mantenimiento Vial Básico y Rutinario (convenio de obra No. 05), para el mantenimiento del sector Boavita–San Francisco–Las Brisas. Así mismo, indicó, que mediante Circular No. 6 de 4 de julio de 1999, el interventor de la obra realizó recomendaciones al contratista para mejorar la calidad de los trabajos y hacer más eficiente la ejecución contractual; el 16 del mismo mes y año, el director ejecutivo de “Productividad” la requirió por la subcontratación con la

empresa Los Magníficos; en Circular No. 003 de 8 de septiembre de 1999, el director ejecutivo recomendó no subcontratar la ejecución de las obras y anunció la posible imposición de sanciones por dicha razón. Igualmente, se anunció la inconformidad del departamento y algunos de los municipios beneficiados con el mantenimiento vial por la calidad de las obras realizadas. En ese orden, el 30 de diciembre de 1999, el coordinador del contrato puso de presente a la contratista los incumplimientos presentados y la decisión del Comité Operativo del Convenio de sancionarla con multa, acorde con las cláusulas tercera y octava del contrato. Concluye sobre su derecho de retención de conformidad con el art. 1609 del C.C., a favor de que la contratista ejecute o se allane a ejecutar s