CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2001-01218-01(45448)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Existencia del contrato / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – No operó por presentación en tiempo de la demanda El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la presunta existencia y cumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre dos entes estatales. Por un lado, la demanda se dirigió contra la Caja Nacional de Previsión Social, como extremo contratante en la presunta relación negocial cuya declaratoria de existencia se depreca, entidad que, para la fecha de ocurrencia de los hechos que se ponen a consideración de la Sala -1999 a 2001e incluso para la época de la presentación de la demanda, tenía la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado y, en tal virtud, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2 de la citada Ley 80 de 1993 participaba de la condición de entidad estatal. De otra parte, la accionante, que según se indica en la demanda fungió como contratista, es la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja. En este punto cabe recordarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las

entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. (…) con apoyo en las pautas legales referidas, al margen del régimen legal de contratación que gobierne la actividad negocial de las entidades en cuestión, esta Jurisdicción es la competente para decidir la controversia que se somete a examen.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2

NUMERAL 1

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para el pago de retribución de servicios de salud prestados La Sala advierte que el Hospital demandante pretende por esta vía que se declare que la entidad demandada le adeuda la suma de $477’023.248 por concepto de la prestación de servicios médicos en favor de sus afiliados, actividad cuya realización, según el demandante, consta en las facturas relacionadas en el recuadro ensamblado en la demanda y se llevó a cabo entre el 2 de marzo de 1999 y el 10 de marzo de 2001. Sobre el particular, concierne a la Sala precisar que el hecho constitutivo de enriquecimiento y correlativo empobrecimiento se deriva del no pago de la prestación del servicio de salud dispensado, el cual, como quedó anotado, no se encontró cobijado por vínculo contractual alguno. Bajo esa premisa, la prestación del mismo no puede considerarse como una actividad ejecutada dentro de un plazo establecido por las partes y llamado a encadenarse

o agruparse en una sola relación obligacional, como habría acontecido en el caso de estar amparadas por un negocio jurídico sometido a un término convenido, caso en el cual el cómputo inicial de la caducidad se habría situado al culminar la prestación del servicio, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre liquidación del contrato que eventualmente hubieran tenido cabida. RÉGIMEN CONTRACTUAL - Régimen aplicable a la relación contractual sostenida entre entidades públicas sometidas al estatuto de contratación estatal y al derecho privado / ACCIÓN PROCEDENTE - Aplicación de la actio in rem verso La circunstancia anotada de entrada se opone a la procedencia de la acción contractual impetrada, en consideración a que la pretensión encaminada a lograr la declaratoria de existencia de un contrato estatal, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Subsección, será viable siempre que se reúnan los supuestos que abren paso a su análisis, lo cual no acontece en este evento, en el que se presenta un absoluto incumplimiento de la exigencia prevista para su perfeccionamiento. Ciertamente, en la demanda quedó sentado como un hecho indiscutible que las partes no elevaron escrito alguno en el que se hubiere depositado el respectivo consenso sobre el objeto y su correlativa contraprestación. Con todo, a pesar de la inexistencia del contrato que sirvió de base a la pretensión declaratoria, ello no obsta para que, a la luz de los postulados de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, se analice el fondo del asunto desde la perspectiva de la actio in remverso y dentro

del cauce de la acción de reparación directa. Con lo dicho, la Sala no pretende pasar por alto que en las pretensiones de la demanda no se formularon, a título subsidiario, súplicas dirigidas a ventilar la configuración de un enriquecimiento sin causa. No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que el fundamento jurídico en que se apoyó el petitum se identificó en gran parte con la invocación y procedencia de esta figura ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Retribución compensatoria de los servicios Se precisa que el momento en que surge el enriquecimiento sin justa causa, para estos efectos, corresponde a aquel en el que se exterioriza la intención de la demandada, consistente en no pagar el servicio prestado, cuestión que ocurre al vencimiento de la factura o la cuenta de cobro a través de la cual el Hospital demandante pretendió recaudar las sumas adeudadas por la atención médica y asistencial brindada. Como consecuencia, el estudio de fondo del asunto se restringirá a los hechos constitutivos de enriquecimiento sin causa que se hubieren materializado a partir del 10 de junio de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01218-01(45448)

Actor: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RÉGIMEN CONTRACTUAL – Régimen aplicable a la relación contractual sostenida entre entidades públicas sometidas al estatuto de contratación estatal y al derecho privado / ACCIÓN PROCEDENTE – Aplicación de la actio in rem verso / TERCERA HIPÓTESIS DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – prestación de servicios médicos asistenciales / NECESIDAD DE LA PRUEBA DE LA PRESTACIÓN – soportes de la atención médica Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta surtido respecto de la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se dispuso: “1. DECLARAR no probada la excepción propuesta por la apoderada de Cajanal, por lo sostenido en la parte motiva de esta providencia. “2. DECLARAR la existencia del contrato de prestación de servicios en salud, entre la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja y la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal en liquidación. “3.- CONDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación a cancelar en favor de la E.S.E. San Rafael de Tunja el valor de trescientos diecisiete millones quinientos noventa y tres mil ciento once pesos ($317’593.111), por concepto de servicios de salud prestados a los afiliados a Cajanal en Liquidación y reconocidos por Cajanal de acuerdo a lo motivado en la parte considerativa. “4. CONDENAR en abstracto a la Caja Nacional de Previsión en Liquidación a

pagar las cuentas de cobro o facturas que se concreten y liquiden en el pertinente incidente, acorde con los lineamientos trazados en la motivación del fallo. Si no se instaura oportunamente el incidente, quedará extinguida la condena en lo que concierne a los intereses privados de los actores. “5. El importe líquido de la sentencia causará intereses moratorios a partir de su ejecutoria y deberá pagarse conforme lo previene el art. 177 del C.C.A. Se dará también aplicación a los artículos 176 y 178 de la misma disposición. “6. Negar las demás pretensiones de la demanda. “7. Sin condena en la instancia. “(…) ”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 11 de junio de 2001, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja, en ejercicio de la acción contractual impetrada por conducto de apoderado, solicitó que se declarara que entre Cajanal y el Hospital demandante existió un contrato de prestación de servicios de salud para la atención de pacientes afiliados a la entidad demandada, en cuya virtud se adeuda al actor la suma de $477’023.248.00 por concepto de retribución del servicio prestado.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a Cajanal a pagar la suma señalada debidamente indexada, así como los perjuicios derivados de su falta de reconocimiento.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Desde 1999 la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja ha prestado sus servicios

hospitalarios a los pacientes afiliados a Cajanal, sin que dicha relación obligacional hubiera constado por escrito en un texto contractual. Bajo esa precisión se indicó en la demanda que el servicio se prestaba a medida que los pacientes acudían a solicitarlo. 2.2. Los servicios dispensados consistían, esencialmente, en hospitalización, intervenciones quirúrgicas, apoyo diagnóstico y terapéutico, cirugías ambulatorias, atención inicial de urgencias, exámenes de laboratorio, medicamentos, ecografías y radiografías. 2.3. Igualmente sostuvo el demandante que una vez prestado el servicio el Hospital emitía facturas y cuentas de cobro, acompañadas de los respectivos soportes que acreditaban la atención, para que la entidad procediera a su pago, todo lo cual a la fecha de presentación del líbelo introductor ascendió a un valor de $477’023.248. 2.4. Señaló que a pesar de varios requerimientos elevados a Cajanal para el reconocimiento de los servicios prestados, la EPS se ha negado al pago incumpliendo así la obligación emanada del vínculo negocial y vulnerando el principio de buena fe.

3. Fundamentos de derecho La parte actora adujo que el régimen jurídico aplicable en materia contractual a la empresa social del estado demandante era el derecho privado, lo que de suyo imponía la observancia de las disposiciones consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio, como de los principios generales del derecho y las prescripciones normativas que regulan el sector salud.

Precisó que con la acción ejercida se pretendía la declaratoria de existencia de un contrato de prestación de servicios de salud entre los extremos de la litis, dado

que en el caso se configuraban los preceptos del derecho privado, de conformidad con los cuales las obligaciones nacían, ya del concurso de dos o más personas como en el caso de los contratos o convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obligaba. Descendido lo expuesto al caso concreto explicó que las pruebas recaudadas al interior del plenario daban cuenta de que entre las partes existió un concurso de voluntades respecto de la prestación del servicio de salud, cuyo pago constituye la materia del petitum. Adicionalmente, entre muchas otras consideraciones, se afirmó que la entidad demandada se enriqueció sin justa causa al no pagar los servicios prestados a sus afiliados, conducta con la cual generó correlativamente el empobrecimiento del Hospital prestador del servicio, pues debió sufragar los costos de los mismos, tales como el pago del personal médico, de los exámenes practicados y, en general, de todos aquellos que trajeron consigo la disposición de toda su infraestructura para garantizar la atención médica adecuada.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 8 de agosto de 2001, dispuso la admisión de la demanda y ordenó notificar de la misma a la accionada Caja Nacional de Previsión Social. 4.2. Mediante proveído del 29 de enero de 2003 la primera instancia abrió el período probatorio.

5. Contestación de la demanda – Caja Nacional de Previsión Social E.P.S.

Mediante escrito presentado dentro del término legal la accionada contestó la demanda. Frente a los hechos manifestó que los mismos debían ser materia de

comprobación. Así mismo, formuló como medio exceptivo el que denominó: Inexistencia de la obligación Precisó que las facturas presentadas y aceptadas debían aportarse en original, además de ser necesario que en su contenido se especificaran e individualizaran los datos del usuario del servicio. En cuanto a los fundamentos de derecho invocados en la demanda afirmó que por ser la Caja Nacional de Previsión una entidad pública del orden nacional, en materia de contratación se ceñía a la Ley 80 de 1993, lo que obligaba al acatamiento de la formalidad para el perfeccionamiento del contrato. Advirtió que en este caso no había existido contrato alguno.

7. La sentencia de primera instancia Como cuestión previa atañe a la Sala aclarar que aun cuando el Tribunal Administrativo de origen que conoció del asunto en primera instancia fue el de Boyacá, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA11-8152 del 31 de mayo de 20111, mediante el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de 1 “ARTÍCULO CUARTO. - Crear transitoriamente, a partir del primero (1°) de junio y hasta el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) en cada uno de los Despachos del Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, un (1) cargo de Auxiliar Judicial grado (1) para apoyar la la Judicatura adoptó varias medidas provisionales para apoyar la gestión de fallo de los procesos provenientes del referido cuerpo colegiado, encontrándose en etapa de proferir sentencia, el expediente se remitió al Tribunal Administrativo de Casanare, Corporación que en acatamiento de las disposiciones en comento fue la que profirió la providencia consultada.

En orden a resolver el fondo del asunto la primera instancia se refirió a los hechos acreditados a la luz de las pruebas válidamente recaudadas en el plenario. Luego de la revisión del acervo probatorio encontró demostrado que la E.S.E. Hospital San Rafael prestó los servicios de salud requeridos por los afiliados a la Caja Nacional de Previsión, los cuales fueron autorizados por ella. Igualmente, que el Hospital desplegó toda su actividad para la prestación del servicio, no obstante lo cual la entidad solo reconoció su valor en cuantía de $317’593.111. Advirtió que existía una diferencia entre la suma reconocida por Cajanal en oficio No. D.S.E. No. 053/2000 y aquella reclamada por la parte actora, pero que no se allegaron pruebas adicionales dirigidas a soportar su causación. Seguidamente, emprendió el análisis relativo al enriquecimiento sin causa, aspecto en relación con el cual consideró que su finalidad consistía en fungir como elemento corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio habrían escapado de las previsiones jurídicas. En ese sentido, estimó que el enriquecimiento sin causa era una figura supletoria de las disposiciones normativas que proveían soluciones justas a los eventos de desequilibrio patrimonial injustificado y que no se encontraban amparados por el derecho. Atendiendo a esa línea de pensamiento, el a quo estimó que en el caso no resultaba necesaria la aplicación de la aludida figura. gestión de fallo de los procesos redistribuidos a cada despacho de Magistrado provenientes del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá. “ARTÍCULO QUINTO. - Cada uno de los Despachos de Magistrado del Tribunal Contencioso

Administrativo de Casanare deberá fallar mensualmente, un número mínimo de ocho (8) procesos de los recibidos por traslado del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá entre el primero (1°) de junio de dos mil once (2011) y el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011). “ARTÍCULO SEXTO. - Una vez fallado un proceso, se devolverá al respectivo Despacho del Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, para que este proceda a las notificaciones y trámites posteriores”. Siguiendo el derrotero planteado, advirtió que a pesar de que la prestación de servicios a los pacientes afiliados a la Caja por parte del hospital no estuvo fundamentada en un contrato escrito, tal circunstancia no constituía una infracción al orden público, toda vez que era la misma ley la que prohijaba la posibilidad de convenir una forma de contratación y pago que se ajustara a sus intereses, así como la manera de presentación de las facturas. Igualmente, argumentó que en el caso se reunían los requisitos necesarios para solicitar el pago de los servicios prestados, a lo cual añadió que la diferencia entre la suma reconocida expresamente por la entidad en su oficio y aquella reclamada por la demandante estribaba en la prestación de servicios de urgencias, actividad para la cual no se exigía la existencia de un contrato. Como consecuencia, concluyó que comoquiera que la ESE manifestó que Cajanal no había pagado los valores adeudados por concepto de los servicios prestados, incluida la atención en urgencias, resultaba viable declarar la existencia de un contrato de prestación de servicios y ordenar la cancelación de las sumas debidas,

las que habrían de causar intereses moratorios a partir de dicha declaratoria. Adicionalmente, señaló que respecto de la diferencia presentada en cuantía de $159’431.136, entre lo admitido por Cajanal y lo solicitado por el Hospital, era procedente emitir condena en abstracto en atención a que si bien se tenía conocimiento sobre la existencia de la obligación insoluta por la prestación del servicio, no resultaba posible determinarse su monto real por cuanto no se aportaron las pruebas documentales de rigor dirigidas a acreditar su valor. Para finalizar, el Tribunal dictó los parámetros que servirían de base para la condena en abstracto y sobre el particular precisó que serían canceladas: -. Las cuentas de cobro referidas en la demanda y que no fueron relacionadas en el oficio D.S.E. No. 053/2000 del 1 de febrero de 2000. Sumó a lo anterior, que las cuentas de cobro o facturas debían encontrarse debidamente soportadas con la exposición de los documentos que sustentaron la prestación del servicio y acordes con la regulación de cada uno de ellos.

9. Trámite de la consulta 9.1. Mediante providencia del 27 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta. 9.2. Por auto del 16 de noviembre de 2012, la Sección Tercera de esta Corporación resolvió tramitar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de

Casanare. En esa misma oportunidad, se dispuso que una vez cobrara ejecutoria dicha

decisión, se correría el traslado por un término de cinco días a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, las partes presentaron sus respectivos escritos en los cuales reiteraron las razones en que soportaron la causa y la contracción en etapas procesales precedentes. El Ministerio Público guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) de la procedencia del grado jurisdiccional de consulta; 2) competencia del Consejo de Estado; 3) del régimen jurídico que informó la actividad contractual de las entidades que conforman los extremos del litigio; 4) presupuestos procesales; 4.1) de la acción procedente – aplicación de la actio in rem verso; 4.2) oportunidad de la acción; 4.3) legitimación en la causa; 5) de la configuración del enriquecimiento sin causa en el caso concreto a la luz de las hipótesis contenidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y 6) costas. 1.- De la procedencia del grado jurisdiccional de consulta De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, estatuto bajo cuya égida se analiza el presente asunto, se tiene que la procedencia del grado jurisdiccional de consulta2 se sujeta a la configuración de los siguientes presupuestos: -. Que el proceso tenga vocación de doble instancia en razón de su cuantía.

-. Que la condena impuesta en la sentencia se haya proferido en contra de cualquier entidad pública y que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales. -. Que la sentencia de primea instancia no haya sido apelada. -. O que la sentencia haya sido proferida en contra de una persona que hubiera sido representada por curador ad litem, en cuyo evento también se requiere que el asunto cuente con vocación de doble instancia, y que el fallo no hubiere sido apelado. Revisado el caso concreto, la Sala encuentra que se reúnen los presupuestos legales previstos para impartir el trámite pertinente al grado jurisdiccional de consulta. Al respecto, se pone de presente que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $477’023.248.oo, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($143’000.000.oo)3, exigida en la Ley 446 de 1998 para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia. En consonancia con lo advertido, se evidencia que la condena impuesta en la sentencia consultada fue dictada en contra de una entidad pública, como se profundizará más adelante, y su valor ascendió a $317’593.111, cuantía que excede de 300 salarios mínimos mensuales vigentes para la época del fallo, equivalentes a $160’680.0004. También se precisa que la sentencia de primera instancia no fue apelada por las partes. De otra parte, es de relevancia indicar que el grado jurisdiccional de consulta es un elemento procesal por virtud del cual procede, por ministerio de la ley, la 2 El Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, mediante providencia del 9 de febrero

de 2012, dictada dentro del Expediente 21060 unificó los criterios de competencia y la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. 3 La demanda se presentó en el año 2001, vigencia para el cual el salario mínimo legal mensual fue de $286.000. 4 El salario mínimo vigente para el 2011, época en que se profirió el fallo correspondía a $535.000. revisión oficiosa del fallo de primera instancia, siempre que se reúnan los requisitos cuya verificación ya fue evacuada. Su finalidad reside en la defensa de la justicia material y en la protección del patrimonio público, de tal suerte que la decisión que en desarrollo de la consulta se emita no estará sujeta al principio de non reformatio in pejus. Dicho lo anterior, procede la Sala a resolver la consulta frente a la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare. 2.- Competencia del Consejo de Estado El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la presunta existencia y cumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre dos entes estatales. Por un lado, la demanda se dirigió contra la Caja Nacional de Previsión Social5, como extremo contratante en la presunta relación negocial cuya declaratoria de

existencia se depreca, entidad que, para la fecha de ocurrencia de los hechos que se ponen a consideración de la Sala -1999 a 2001e incluso para la época de la presentación de la demanda, tenía la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado y, en tal virtud, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2 de la citada Ley 80 de 1993 participaba de la condición de entidad estatal6. 5 De acuerdo con la Ley 490 de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social se organizó bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional y, por tanto, sometida a la referida Ley 80, sin perjuicio de que la Ley 490 le permitió actuar como empresa promotora de salud (E.P.S.) y como entidad encargada del reconocimiento y liquidación de pensiones, acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 6 “Artículos 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los De otra parte, la accionante, que según se indica en la demanda fungió como contratista, es la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja. En este punto cabe recordarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la

Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. Así las cosas, comoquiera que el Hospital San Rafael de Tunja es una Empresa Social del Estado, con sujeción a lo dispuesto en la norma que acaba de referirse, ostenta la naturaleza de entidad pública7. Como consecuencia, con apoyo en las pautas legales referidas, al margen del régimen legal de contratación que gobierne la actividad negocial de las entidades en cuestión, esta Jurisdicción es la competente para decidir la controversia que se somete a examen. 3.- Del régimen jurídico que informó la actividad contractual de las entidades que conforman los extremos del litigio Antes de abordar el examen de los presupuestos procesales de la acción, la Sala precisa la necesidad de determinar el régimen jurídico que en materia contractual municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (La subraya no es del texto). 7 ? Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las controversias en las que fueran

parte las Empresas Sociales del Estado: “Para al caso concreto, se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998. En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1107 de 2006como para el recurso extraordinario del cual se ahora se conoce [es decir, el de anulación de laudos arbitrales], es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de febrero de 2010, expediente No. 37.004, C.P. Enrique Gil Botero. debía informar el vínculo obligacional cuya declaratoria de existencia se reclama, dado que la conclusión que de allí se extraiga será determinante para su análisis. Para el efecto señalado, la Sala itera que las personas jurídicas que supuestamente intervinieron en el contrato de prestación de servicios de salud son, por un lado, la Caja Nacional de Previsión Social y, por otra, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja. A lo expuesto se añade que la prestación del servicio, según se indica en la demanda, tuvo lugar desde inicios de 1999 y el primer trimestre del 2001. Establecido lo anterior, procede la Sala a referirse a la regulación normativa que para esa época informó la actividad contractual de Cajanal y de la Empresa Social

del Estado Hospital San Rafael de Tunja. La Caja Nacional de Previsión Social fue creada a través de la Ley 6 de 1945, como un establecimiento público del orden nacional, naturaleza que ostentó hasta la expedición de la Ley 490 del 30 de diciembre de 1998, en mérito de la cual fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado. En esa línea, dada su naturaleza de establecimiento público, posteriormente convertida en empresa industrial y comercial del Estado8 se desprende que su 8 En este punto resulta pertinente referirse a un pronunciamiento de esta Subsección dictado el 16 de julio de 2015, dentro del expediente No. 31.683, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el que se examinó el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado en los siguientes términos: “De conformidad con las normas antes transcritas, los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica se sujetan a las regulaciones del derecho privado, pero los contratos que ellas celebran para el cumplimiento