CE-SECCION TERCERA-15001-23-31-000-2003-01726-01(44059)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto funge como parte el Instituto Financiero de Boyacá, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

129

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

RUPTURA DEL EQUILIBIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL De otro lado, debe señalarse que ante la impugnación del acto de liquidación unilateral, la indemnización reclamada a consecuencia del mismo acto y la pretensión pecuniaria del demandante frente al presunto desequilibrio económico del contrato materia de controversia corresponde su análisis a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en consonancia con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No se configuró La Sala no desconoce que en sus alegatos de conclusión, el instituto demandado advirtió yerro en la decisión del a quo al haberle impartido el trámite de una acción de controversias contractuales a lo que en inicio se formuló como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, sin que pueda entenderse como un aspecto materia de impugnación del fallo de primera instancia, debe señalarse que es admisible dar el trámite de controversias contractuales, debido a las pretensiones formuladas, como ya fue considerado, lo cual no puede entenderse como una variación indebida a la escogencia de la acción. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO Debe tenerse en cuenta que el contrato enjuiciado es de aquellos cuya ejecución se prolongó en el tiempo y de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pasible de liquidación. (…) Al amparo del supuesto contemplado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. la demanda caducaría a los dos años contados a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Régimen jurídico / CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL El régimen jurídico del contrato es el previsto en la Ley 80 de 1993, en tanto la tipología del mismo no corresponde a aquellas actividades propias del giro

ordinario del establecimiento financiero demandado, exceptuadas para la fecha de su celebración, de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, de conformidad con el texto original del parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1

VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / COPIA SIMPLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Conviene precisar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales s e allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; C.P. Enrique Gil Botero, criterio acogido por la Sala Plena Contenciosa en providencia del 30 de septiembre de 2014, Exp. 2007-01081, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL / NULIDAD POR

FALTA DE COMPETENCIA / TÉRMINO PARA LIQUIDAR EL CONTRATO ESTATAL / EVOLUCIÓN CONSULTIVA Y JURISPRUDENCIAL La interpretación dada por esta Corporación, al plazo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 para la liquidación bilateral del contrato y al término fijado por el artículo 136 del C. C. A. subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 para el ejercicio de la facultad de liquidación unilateral en cabeza de la administración,

en torno a la posible pérdida de competencia, una vez vencidos estos plazos, se produjo en un primer momento con un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y posteriormente con pronunciamiento de la Sección Tercera. (…) La Sección Tercera en sentencia del 4 de diciembre de 2006 consideró la falta de competencia temporal de la entidad estatal contratante para efectuar la liquidación unilateral del contrato, en un asunto en el que se produjo por fuera del término de dos meses previsto por el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. (…) La tesis jurisprudencial aludida fue reiterada por la Sección Tercera en sentencia del 15 de abril de 2015, donde se insistió frente al carácter preclusivo y perentorio del plazo de dos meses previsto para la liquidación unilateral del contrato por parte de la administración, a partir de la vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 4 de diciembre de 2006, Exp. 15239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 15 de abril de 2015, Exp. 32717, M.P. Hernán Andrade Rincón y concepto de la, Sala de Consulta y Servicio Civil 1453 del 6 de agosto de 2003, C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LITERAL D NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / LEY 1150 DE 2007

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL / NULIDAD POR

FALTA DE COMPETENCIA / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL / CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

17. En el caso particular, para el momento de celebración del contrato de arrendamiento y para el momento en que se produjo la liquidación unilateral del contrato de arrendamiento, regía la Ley 80 de 1993 y el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del C. C. A. y estableció el plazo de dos meses para que la administración procurara la liquidación unilateral del contrato. (…) Así las cosas, le asiste razón al apelante, en tanto el acto de liquidación unilateral del contrato adolece de nulidad debido a la falta de competencia temporal de la entidad para realizar el balance. (…) Ante la prosperidad del cargo de nulidad por falta de competencia invocado por la parte demandante contra el acto administrativo acusado, la Sala se releva de abordar el análisis frente al cargo de violación de normas superiores en que debía fundarse el acto, alegado por el actor.

CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La Sala ha considerado que el artículo 5° de la Ley 80 de 1993 garantiza a los contratistas, colaboradores de la administración, el derecho a recibir

oportunamente la remuneración pactada y a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables. A su vez, que el artículo 27 del estatuto de contratación estatal, prevé el mantenimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, con el apremio para las partes, que en caso de suscitarse el quebrantamiento de dicha igualdad o equivalencia por causas no imputables a quien lo alega, se adopten las medidas necesarias para su restablecimiento. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de marzo de 2017; exp. 37500; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 27

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – No acreditados / CARGA DE LA PRUEBA La Sala advierte que las consideraciones del juez de primera instancia se encuentran ajustadas, en tanto la parte interesada no acreditó los supuestos necesarios para acceder al reconocimiento de los perjuicios reclamados. Si bien se demuestra que durante la ejecución del contrato de arrendamiento, el contratista puso de presente mediante comunicaciones dirigidas a la entidad contratante circunstancias que según su apreciación alteraron la ecuación económica del contrato, lo cual llevó a concretar un acuerdo conciliatorio que se sometería a aprobación judicial y de cuyos resultados no se tiene certeza, no existe prueba en la actuación procesal que indique la ocurrencia de una

circunstancia imprevista y ajena a las partes que ameritara el cambio en las obligaciones o en las condiciones inicialmente pactadas y que afectara el equilibrio económico del contrato. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – No implica la liquidación unilateral / INSUFICIENCIA PROBATORIA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO La Sala debe recalcar que la declaratoria de nulidad del acto de liquidación unilateral no implica per se la procedencia de la liquidación judicial del contrato de arrendamiento, cuando la parte interesada no formula pretensión en tal sentido. (…) [E]l acervo probatorio es insuficiente para liquidar el contrato, ya que no da cuenta de la ejecución de las prestaciones a cargo de cada parte y si alguna le adeuda algo a la otra. El eje central de la controversia giraba en torno al pago del canon y ni siquiera alguna de las partes acreditó que este se efectuó de forma completa o incompleta, hay total carencia probatoria al respecto y ello impide declarar a paz y salvo a las partes por la ejecución contractual, de ahí que deba negarse esta pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01726-01(44059)

Actor: HOTELES DANN LTDA Demandado: INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACÁ Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Acción procedente para demandar la nulidad del acto de liquidación unilateral. Competencia temporal para proferir el acto de liquidación unilateral durante la vigencia de la Ley 446 de 1998.

Reiteración jurisprudencial. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 328 a 336, c. ppal., segunda instancia) en contra de la sentencia del 17 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 315 a 323, c. ppal.). SÍNTESIS DEL CASO El 16 de julio de 1998, la gerente del Instituto Financiero de Boyacá y el gerente de Hoteles Dann Ltda., celebraron contrato de arrendamiento del Hotel Sochagota, de propiedad del referido instituto. Mediante Resolución n.° 449 del 24 de octubre de 2002, el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento n.° 003 de 1998 y estableció las sumas cuyo pago estaba a cargo de la sociedad Hoteles Dann Ltda., como saldos pendientes por cánones de arrendamiento e intereses moratorios, para un total adeudado de $512.224.818 (fl. 20 a 27 c. ppal.). En Resolución n.° 528 del 18 de diciembre de 2002, el INFIBOY adicionó la resolución mencionada, para incluir en la liquidación los intereses de mora causados por el no pago oportuno de los cánones de arrendamiento del Hotel Sochagota.

En la Resolución n.° 064 del 25 de febrero de 2003, al resolver el recurso de reposición interpuesto por Hoteles Dann Ltda., el INFIBOY confirmó en todas sus partes las resoluciones 449 del 24 de octubre de 2002 y 528 del 18 de diciembre de 2002. El demandante pretende la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. A su vez, que se declare la existencia de desequilibrio en la ecuación económica del contrato en razón al elevado canon de arrendamiento del Hotel Sochagota frente a la realidad financiera del hotel.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 4 de agosto de 2003 (fl. 84 vto., c. ppal.), la sociedad Hoteles Dann Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto Financiero de Boyacá (fls. 71 a 84, c. ppal.). 1.1 Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 72 a 78, c. ppal): 1.1.1 En 1993, la Sociedad Hoteles Dann Ltda. y el IDEBOY, ahora INFIBOY, suscribieron el contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio Hotel Sochagota, por una vigencia de cinco (5) años contados a partir del 1° de agosto de 1993 hasta el 31 de julio de 1998. 1.1.2 El 16 de julio de 1998, el INFIBOY y la sociedad Hoteles Dann Ltda.

firmaron un segundo contrato de arrendamiento sobre el mismo establecimiento Hotel Sochagota, con un tiempo de vigencia de dos años y un canon de arrendamiento de $689.136.952,00 anual, equivalente a $57.428.079,00 mensuales. 1.1.3 Las partes acordaron que el arrendatario descontaría del canon fijo la suma de diez millones de pesos $10.000.000,00, por el primer año de vigencia del contrato, y la suma de $15.000.000,00 por el segundo año de vigencia del contrato con el fin de hacer mantenimiento y reparaciones locativas al Hotel Sochagota. 1.1.4 El canon de arrendamiento se incrementó, en un lapso de cinco (5) años, en un porcentaje de 149%. 1.1.5 El 26 de agosto de 1998, las partes acordaron dividir en partes iguales las pérdidas que llegare a tener la operación del Hotel Dann Sochagota durante el periodo en que se debía cerrar la piscina para realizar los arreglos necesarios con el fin de prestar un mejor servicio a los usuarios y clientes del Hotel. 1.1.6 El incremento pactado a partir del 1° de agosto de 1999 sería de acuerdo con el índice de precios al consumidor establecido y certificado por el DANE. 1.1.7 El 11 de marzo de 1999, a raíz de las dificultades económicas por las que atravesaba la operación del Hotel Dann Sochagota, el gerente general de Hoteles Dann Ltda., dirigió petición al gerente del Instituto Financiero de Boyacá (INFIBOY), por la cual solicitó la reducción del canon de arrendamiento fijo vigente de $57.428.069,33 mensuales a $40.199.648,53

a partir del 1° de abril de 1999 conservando el 2% sobre ventas como canon variable, a su vez, la modificación del pago de mes vencido en lugar de mes anticipado. 1.1.8 En reunión efectuada el 15 de marzo de 1999, la Junta Directiva del INFIBOY autorizó a la gerente del Instituto, previo concepto de la secretaría jurídica y del interior de la Gobernación de Boyacá junto con el concepto técnico del secretario general del Instituto, dar respuesta a la solicitud de disminución del canon y modificación de la fecha de pago mensual, elevada por el gerente de Hoteles Dann Ltda. 1.1.9 Las partes decidieron acudir ante el procurador judicial delegado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para someter a consideración el acuerdo conciliatorio al que arribaron, que en términos generales señaló: a) El Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY en su calidad de propietario y arrendador del HOTEL SOCHAGOTA disminuye el valor del canon mensual de arrendamiento a la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos veintinueve mil pesos moneda corriente ($42.429.000,oo). b) Hoteles Dann Ltda., como arrendatario se compromete a cancelar el canon de arrendamiento dentro de los primeros diez días de cada mes. c) Hoteles Dann Ltda., reconocerá al Instituto Financiero de Boyacá en caso de constituirse en mora en el pago de una mensualidad un interés mensual o por fracción de mes del 3% sobre el valor del canon adeudado, a partir de la firma de la conciliación. d) El acuerdo rige a partir del 1° de abril de 1999 hasta el 31 de

diciembre de 1999, fecha en la cual las partes estudiaran la modificación del canon teniendo en cuenta las perspectivas económicas del país, los rendimientos financieros del arrendatario y las necesidades del arrendador. e) Los contratantes acuerdan suspender el descuento mencionado en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento objeto de conciliación. 1.1.10 La circunstancia que generó discusión entre las partes, fue la determinación de la fecha a partir de la cual se aplicarían los efectos del acuerdo conciliatorio, si desde el 1° de abril de 1999 como fecha contenida en el acuerdo a partir de la cual operaría la reducción del canon de arrendamiento o desde el 1° de agosto de 1999, fecha posterior a la radicación de la solicitud de conciliación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para obtener aprobación de la misma. 1.1.11 Hoteles Dann Ltda., sustentado en los parámetros dispuestos en la solicitud de conciliación, continuó pagando el canon de arrendamiento con el descuento pactado entre las partes, hasta el 30 de julio de 2000, fecha en la que expiró el contrato 003 de 1998. 1.1.12 Las partes firmaron un nuevo contrato de arrendamiento con un plazo de vigencia desde el 1° de agosto de 2000 hasta el 31 de julio de 2002, que fue modificado el 26 de octubre de 2000 para ampliar el plazo de vigencia hasta el 25 de octubre de 2002. Las bases contractuales de este negocio se pactaron de conformidad con lo acordado en la solicitud de conciliación ya referida.

1.1.13 En el mes de mayo de 2002, veinte meses después de la terminación del contrato de arrendamiento n.° 003, el INFIBOY solicitó copia de la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la cual se pronunció frente al acuerdo conciliatorio y encontró que el mismo había sido improbado por las diferencias suscitadas entre las partes por la fecha en que produciría efectos la conciliación. 1.1.14 Como resultado de la improbación del acta de conciliación, la nueva Junta Directiva del INFIBOY, en sesión del 23 de julio de 2002 autorizó al gerente del Instituto liquidar unilateralmente el contrato de arrendamiento 003 de 1998 celebrado entre Hoteles Dann Ltda. y el INFIBOY. 1.1.15 El gerente del Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY mediante resoluciones n.° 449 del 24 de octubre de 2002 y 528 del 18 de diciembre de 2002 liquidó el contrato de arrendamiento de manera unilateral. Contra las aludidas resoluciones la sociedad demandante formuló recurso de reposición, que fue decidido mediante resolución n.° 064 del 25 de febrero de 2003, confirmando la decisión recurrida. 1.2 Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 71 a 72, c. ppal):

1. Solicitamos se declaren nulas las siguientes resoluciones: 1.1.

Resolución número 449 del 24 de octubre de 2002. 1.2. Resolución número 528 del 18 de diciembre de 2002. 1.3. Resolución número 064

del 25 de febrero de 2003. Todas las resoluciones emandadas (sic) del Instituto Financiero de Boyacá “INFIBOY”. Por la primera Resolución mencionada, el Instituto Financiero de Boyacá “INFIBOY” liquidó el contrato de arrendamiento n.° 003 firmado por Hoteles Dann Ltda. La segunda Resolución, liquidó los intereses moratorios generados por las cifras resultantes de la liquidación del contrato. La tercera Resolución confirma las dos anteriormente mencionadas.

2. Solicitamos que se declare que existió desequilibrio contractual en contra de HOTELES DANN LTDA., en razón al elevado canon de arrendamiento del HOTEL SOCHAGOTA frente a la realidad financiera del hotel, rompiendo la ecuación contractual que debe regir la relación del Estado frente al particular en todos los contratos bilaterales.

3. Se ordene la expedición del paz y salvo correspondiente al contrato de arrendamiento n.° 003 firmado el día 16 de julio de 1998.

4. A título de restablecimiento del derecho INFIBOY pagará a mi representada los perjuicios que se llegaren a demostrar en el curso del proceso, los cuales tasamos inicialmente en MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000.000.000,00 M/CTE), causados por sus Resoluciones, las cuales han afectado el buen nombre de la sociedad y fueron obstáculo para que la sociedad Hoteles Dann Ltda., en igualdad de condiciones con terceros interesados, pudiera presentar propuesta para operar el Hotel Sochagota de conformidad con la convocatoria pública n.° 001 de 2003 del INFIBOY. 1.3 Concepto de violación

2. La parte actora (fls. 78 a 81 c. ppal.) estimó desconocido el artículo 209 constitucional y el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

3. La sociedad demandante sostuvo que la entidad se limitó a verificar que la conciliación fallida estuviere ejecutoriada para proceder a liquidar unilateralmente el contrato sin tener en cuenta la aplicación del principio de equivalencia económica en la ejecución del contrato y la obligación de agotamiento previo de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993.

4. El contrato de arrendamiento n.° 003 venció el 31 de julio de 2000.

Durante su vigencia el INFIBOY nunca requirió a Hoteles Dann Ltda., para cancelar la diferencia que pretender cobrar, contenida en el acto de liquidación unilateral.

5. Indicó que luego de tres años de haber arribado a un acuerdo conciliatorio, sin tener en cuenta las aprobaciones tanto de la Junta Directiva del INFIBOY como de la secretaría jurídica y del interior de la Gobernación y el concepto técnico del secretario general del Instituto, la Administración adoptó la determinación que se reprocha, para perjudicar

patrimonialmente a Hoteles Dann Ltda.

6. Para el demandante las resoluciones demandadas son nulas en tanto pretenden después de 3 años constituir en mora a la sociedad Hoteles Dann Ltda., frente al pago de la diferencia del canon de arrendamiento que por convenio se había reducido, bajo el pretexto de inexistencia de acuerdo, cuando dentro del término de vigencia del contrato de arrendamiento n.°

003 la entidad no lo hizo. Para el momento de vigencia del contrato el INFIBOY reconoció el desequilibrio contractual que estaba perjudicando a la parte actora, razón por la cual aceptó un descuento del canon de arrendamiento y la continuación de la relación contractual por el beneficio económico que representaba el mismo para el INFIBOY.

7. El cobro de la presunta diferencia de los cánones de arrendamiento del mes de abril de 1999 a julio de 2000 se debió realizar dentro de la vigencia del contrato, no de la manera en que lo hizo a través de las resoluciones demandadas.

8. La expedición de las resoluciones objeto de la presente demanda generó una limitante para que la sociedad Hoteles Dann Ltda., participara en igualdad de condiciones con otros proponentes en una futura licitación pública para operar el Hotel Sochagota, lo cual demuestra la parcialidad e interés que tenía la nueva administración del INFIBOY en terminar la relación contractual e inhabilitar a la demandante para futuras licitaciones.

2. Contestación de la demanda

9. El Instituto Financiero de Boyacá (INFIBOY) allegó extemporáneamente el escrito de contestación (fl. 166 a 180 y 242 a 243 c. ppal.).

2. Los alegatos

10. En esta oportunidad, la parte actora solicitó entender como un indicio en contra la falta de contestación de la demanda por parte de la entidad demandada. Reiteró lo manifestado en la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, frente a la causal de nulidad de violación de las normas en que debería fundarse.

11. Resaltó que el INFIBOY liquidó unilateralmente el contrato sin haber intentado la liquidación bilateral, que implicaba la convocatoria del

contratista para lograr este cometido. Esta circunstancia constituye una vía de hecho administrativa que atenta contra el derecho de audiencia y defensa del contratista.

12. Enfatizó en la falta de competencia temporal para realizar la liquidación del contrato. Agregó que los actos demandados se encuentran falsamente motivados al fundamentarse en argumentaciones fuera del contexto legal y expedirse en forma irregular (fl. 286 a 287 c. ppal.).

13. La parte demandada guardo silencio y el Representante del Ministerio Público no rindió concepto (fl. 289 c. ppal.).

II. LA SENTENCIA APELADA

14. Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2011, el a quo negó las pretensiones de la demanda.

15. A partir de los medios probatorios aportados a la actuación, el tribunal de primera instancia resaltó como acreditados los siguientes hechos (fl. 319 y vto., c. ppal.): 1° Entre las partes existió un contrato de arrendamiento que se extendió desde el 1° de agosto de 1998, por un lapso de dos años; 2° En curso el primer año del plazo, la arrendataria solicitó la revisión del precio por presunta alteración de las condiciones de la hotelería nacional, con impacto en los índices de ocupación; 3° Las partes lograron un acuerdo básico en conciliación institucional, el cual sometieron a aprobación judicial. Mientras se surtía el trámite, discreparon acerca de la fecha a partir de la cual debían surtirse sus efectos, desacuerdo y retractación de la autoridad que provocó que el Tribunal Administrativo de Boyacá denegara la homologación, de

manera que nunca cobró eficacia jurídica, pues sin dicho requisito las entidades estatales no pueden comprometer derechos por la vía conciliatoria; 4° Pese a sus diferencias, la arrendataria siguió pagando el canon en la cuantía que unilateralmente estimó le correspondía, haciendo surtir efectos al pacto directo no homologado, desde el mes de abril de 1999; la Administración al parecer guardó silencio y dejó pasar el tiempo, hasta culminar el plazo contractual, sin dilucidar la situación; 5° Las mismas partes trabaron nuevo contrato de arrendamiento que operó a partir del 1° de agosto del año 2002. Esa vez pactaron un precio base inferior al del bienio que antecedió; 6° No se adelantó actividad alguna para liquidar de común acuerdo el contrato # 3 de 1998; ninguna de las partes acudió al juez para que ella se practicara por esta vía; e 7° INFIBOY optó por liquidarlo unilateralmente; el primer acto para esos propósitos lo expidió el 24 de octubre del 2002, pese que el plazo de ejecución estaba vencido desde el 1° de agosto del 2000. No se pactó término para liquidar el negocio jurídico.

17. Al resolver el fondo del asunto, precisó de manera previa que los cargos propuestos en la etapa de alegaciones no fueron sometidos a contradicción y constituyen una modificación tardía de la demanda, en consecuencia, de apreciarse violarían el debido proceso del que es titular la parte pasiva.

18. En su orden abordó el análisis de la competencia para liquidar el contrato vencido, los efectos de una conciliación institucional no aprobada

por el órgano judicial y el desequilibrio financiero del contrato.

19. Frente a la presunta extemporaneidad del acto unilateral consideró necesario definir si la administración puede liquidar unilateralmente un contrato cuyo plazo ha expirado después de vencido el término señalado en la Ley 80 de 1993 o si por el contrario pierde la competencia y ella se traslada privativamente al juez.

20. Precisó que las disposiciones pertinentes para la fecha en que debía liquidarse el contrato fueron los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 136, numeral 10 del C.C.A., por tanto resaltó que en ausencia de estipulación de las partes al respecto, la administración dispone de seis (6) meses para liquidar el contrato unilateralmente.

21. Para resolver la controversia se pronunció frente a la posible pérdida de competencia de la entidad cuando deja vencer el límite temporal previsto para la liquidación del contrato.

22. Al respecto precisó: La respuesta de la jurisprudencia no ha sido uniforme; una de las lecturas más recurrentes responde negativamente, pues la redacción del literal d) de la décima regla del art. 136 C.C.A., como quedó conformado después de la Ley 446 de 1998, no patrocina la otra perspectiva, en tanto no consagró semejante consecuencia: lo que dispuso fue el derecho del interesado, entendido por tal cualquiera de las partes, de acudir ante el juez del contrato, sin perjuicio del arbitrio de la administración de practicar liquidación unilateral mientras no se haya configurado caducidad, ni producido y notificado la admisión de la

demanda para obtener la liquidación judicial. (…) En el caso concreto resulta palmario que INFIBOY no liquidó el contrato #3 de 1998 dentro de los aludidos seis (6) meses; pero lo es igualmente que ninguna de las partes acudió al juez antes de proferirse las resoluciones demandadas, razón suficiente para desestimar la censura que se les hizo por supuesta pérdida de la competencia funcional para definir el estado de la relación jurídico negocial en sede administrativa.

18. En relación con el cargo alusivo a los efectos de la conciliación que no fue aprobada, negó su carácter vinculante, al considerar:

[S]i bien la Ley 80 de 1993 autorizó a las partes contratantes para celebrar arreglos directos que definan sus diferencias (art. 68), cuando ellas mismas han optado por acudir ante el conciliador institucional (Ley 446 de 1998, arts. 64, 66 y 80), a sabiendas de ser indispensable la homologación judicial de lo que pacten, la eficacia de la conciliación está condicionada por la ejecutoria del proveído que así lo declare (Ley 446, arts. 72, 73 y 79); entre tanto es una expresión de buenos propósitos que en nada compromete a la administración, pues sus representantes no pueden disponer de los bienes públicos con la flexibilidad que sí tienen los particulares, tanto dueños como administradores, para los dos últimos acorde con el principio de